KİK Kararı: 2020/UY.I-1625

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/045
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 07.10.2020
Karar No : 2020/UY.I-1625
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Bertoğlu İnşaat Ltd. Şti. - Şenler Turizm ve İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hakkâri İl Özel İdaresi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/213841 İhale Kayıt Numaralı “Hakkâri Depin Mevkii Köprü - Kafeterya Rekreasyon Alanı Uygulama Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Hakkâri İl Özel İdaresi tarafından 06.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hakkâri Depin Mevkii Köprü - Kafeterya Rekreasyon Alanı Uygulama Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bertoğlu İnşaat Ltd. Şti. - Şenler Turizm ve İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 07.09.2020 tarih ve 39681 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1377 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ihale komisyonu kararı ile ihalenin kendileri üzerinde bırakılarak sözleşmeye davet edildikleri, 23.03.2020 tarih ve 6846 evrak kaydı ile gerekli belgeleri sundukları ve gerekli kontroller yapıldıktan sonra aynı gün sözleşmenin kendilerine imzalattırıldığı, sözleşme imzalandıktan sonra ihalenin iptaline karar verilmesinin yasal dayanağının bulunmadığı ve gelinen aşamada ihalenin iptal edilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

...

Ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında idarenin görev ve sorumluluğu” başlıklı 45’inci maddesinde “İdare, 42 ve 44’üncü maddede yazılı süre içinde sözleşme yapılması hususunda kendisine düşen görevleri yapmakla yükümlüdür. İdarenin bu yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde, istekli sürenin bitmesini izleyen günden itibaren en geç beş gün içinde, on gün süreli bir noter ihbarnamesi ile bildirmek şartıyla, taahhüdünden vazgeçebilir. Bu takdirde geçici teminat geri verilir ve istekli teminat vermek için yaptığı belgelendirilmiş giderleri istemeye hak kazanır. Bu zarar, sebep olanlara tazmin ettirilir ve ayrıca haklarında 60’ıncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

06.07.2020 tarihinde gerçekleştirilen ve üç isteklinin katıldığı başvuruya konu ihalenin 08.07.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Bertoğlu İnşaat Ltd. Şti. - Şenler Turizm ve İnşaat A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

20.07.2020 tarihli yazı ile başvuru sahibinin gerekli belgeleri sunarak 10 gün içerisinde sözleşmeyi imzalamaya davet edildiği, başvuru sahibi tarafından da 23.07.2020 tarihli yazı ekinde ilgili belgelerin sunulduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından projede tespit edilen eksikliklerle ilgili 23.07.2020 tarihinde ve elektrik imalatıyla ilgili tespit edilen eksikliklere ilişkin 28.07.2020 tarihinde olmak üzere idareye iki farklı dilekçe sunulduğu görülmüştür.

İhale işlem dosyası içerisinde bulunan ihaleye ilişkin 23.07.2020 tarihli sözleşmenin yüklenici kısmında başvuru sahibinin her iki ortağının kaşe ve imzalarının yer aldığı, idare kısmında ise Vali adına Genel Sekreter V. Vali Yardımcısının kaşesi bulunmakla birlikte üzerinde her hangi bir imzanın bulunmadığı görülmüştür.

Daha sonrasında 12.08.2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen 11.08.2020 tarihli ve 5462 sayılı ihalenin iptali konulu yazı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine istinaden ihalenin iptal edildiği ve söz konusu kararın başka bir Genel Sekreter V. Vali Yardımcısı tarafından alındığı ve anılan yazıda başvuru sahibine hangi idari merciine başvuracağı bilgisine yer verilmediği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından idarece alınan ihalenin iptali işlemine karşı 19.08.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 28.08.2020 tarihli cevabi yazısında “19.08.2020 tarihli itiraz dilekçeniz Kurumumuz tarafından değerlendirilmiş olup 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 45. Maddesine istinaden cevap vermesi gerekirken sehven 5. madde yazılmıştır.

Bu nedenle firmanızın İlimiz Merkez Depin Mevki Köprü Kafeterya Rekreasyon Alanı Uygulama Yapım İşi 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 45. Maddesine göre tarafımızca değerlendirilmiştir. Değerlendirmenizin 45. maddeye göre göz önüne alınması” ifadelerine yer verilerek şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca ihale işlem dosyası içerisinde Gerekçe Raporu başlıklı belgede “27.07.2020 tarihinde Valilik Oluru ile Genel Sekreter Vekili olarak görevlendirildiğim Hakkâri İl Özel İdaresi tarafından 06.07.2020 tarihinde 2020/213841 KİK kayıt numarası ile ihalesi yapılan Hakkâri Depin Mevkii Köprü- Kafeterya Rekreasyon Alanı Uygulama Yapım işine ilişkin ihale yetkilisi tarafından 08/07/2020 tarihinde onaylanan ihale kararı aynı gün tüm firmalara tebliğ edilmiş olup, 10 günlük itiraz süresinin bitimi olan 20.07.2020 tarihinde firma sözleşmeye davet edilmiştir. 23/07/2020 tarihinde firma tarafından imzalanan fakat o tarihte görevli olan ihale yetkilisi tarafından imzalanmayan sözleşmeye istinaden, tarafımca ihale dosyasında ve işin yapılacağı yerde yapılan tetkikte ihaleye ilişkin %10 ödeneğin dışında bir ödeneğin bulunmadığı, Bakanlık olurunun veya bir protokolün olmadığı, sadece sözlü olarak daha sonra gönderileceği söylenmiş ve işin yapılacağı yerde de çığ riskinin fazla olduğu görülmüştür.

Bu nedenle; Daha sonra Bakanlıkla yapılan görüşmede herhangi bir ödeneğin yapılamayacağı söylenmiş olup, kurumumuzca da bu ödeneğin karşılanamayacağından ve işin yapılması durumunda ödeme sıkıntısının olacağı ile olasılığı fazla olan bir çığ durumunda kamu zararı oluşacağı kanaati hasıl olduğundan, ihalenin iptal edilmesi uygun görülmüştür.

İş bu rapor tarafımca imza altına alınmıştır.03.08.2020” ifadelerinin yer aldığı ve belgenin ihaleyi iptal eden Genel Sekreter V. Vali Yardımcısı tarafından imzalandığı görülmüştür.

Dolayısıyla, 08.07.2020 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi uhdesinde bırakılan ihalenin 11.08.2020 tarihli idarenin geri alma kararıyla iptal edildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararı üzerine idarelere verilmiş olan ihaleyi iptal etme yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelere uygun olarak kullanılması gerekmektedir.

Başvuru sahibi tarafından sözleşme imzalandıktan sonra ihalenin iptaline karar verilemeyeceği belirtilmekteyse de ihale işlem dosyası içerisindeki sözleşmenin idare tarafından imzalanmadığı görüldüğünden ortada idare ve yüklenici tarafından imza altına alınan hukuken geçerli bir sözleşmenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan idarece ihalenin iptali kararının Kanun’un 45’inci maddesine dayandırılmakla birlikte anılan maddenin idarelere ihaleyi iptal etme yetkisi vermeyip, tersine sözleşme yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen idareye karşı yüklenicinin taahhüdünden vazgeçme imkânı tanıdığı anlaşılmıştır.

Ayrıca ihale işlem dosyası içerisindeki yukarıda yer verilen tutanakta ihalenin iptaline gerekçe olarak ödenek bulunmadığı ve işin yapılacağı yerdeki çığ riski ortaya konulmuş ise de ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamaz yönündeki mevzuat hükmü ile ihale onay belgesi üzerinde işi yaklaşık maliyetini karşılayan kullanılabilir ödenek miktarı ve bütçe tertibi bilgisi karşısında ödeneğin bulunmadığı gerekçesinin kabul edilebilir olmadığı, çığ riskinin fazla olduğu gerekçesinin ise somut geçerli belgeye dayanan bir tespit olmayıp sadece bir kanaati yansıttığı hususları bir arada değerlendirildiğinde idarenin 11.08.2020 tarihli ihalenin iptali kararının Kanun’un 5’inci maddesindeki güvenirlik ilkesini aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.