KİK Kararı: 2020/UY.I-1356

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/035
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 12.08.2020
Karar No : 2020/UY.I-1356 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ant İnşaat Maden Sanayi A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/712664 İhale Kayıt Numaralı “Nevşehir - Aksaray Devlet Yolu Km: 23+788 - 78+760 Arası Yapım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 04.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Nevşehir - Aksaray Devlet Yolu Km: 23+788 - 78+760 Arası Yapım” ihalesine ilişkin olarak Ant İnşaat Maden Sanayi A.Ş.nin 02.07.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.07.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.07.2020 tarih ve 31958 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.07.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1139 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonunun 09.04.2020 tarihli ve 02 sayılı kararına göre taraflarınca sunulan teklifin yabancı dilde düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin EKAP kaydı olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu hususa ilişkin idareye yapmış oldukları 20.04.2020 tarihli başvurunun ise idarece reddedildiği,

Başka bir istekli tarafından Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kurul kararının gereğinin yerine getirilmesi adına 24.06.2020 tarihli ve 03 sayılı ihale komisyonu kararı alındığı, söz konusu kararda ihale üzerinde bırakılan istekli ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin değiştiği, taraflarınca sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin ise yinelendiği,

Aradan geçen sürede taraflarınca sunulan yabancı dilde düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin EKAP kaydının ihale süreci sona ermeden 11.06.2020 tarihinde tamamlandığı, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu sürecinde iş deneyim belgesinin EKAP kaydı yapıldığı için tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 21.12.2017 tarih ve E:2017/2674, K:2017/4153 sayılı kararının da bu yönde olduğu,

Dolayısıyla değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinin ortadan kalktığı ve 24.06.2020 tarihli ve 03 sayılı ihale komisyonu kararına ilişkin olarak yapmış oldukları 02.07.2020 tarihli şikayet başvurusunun süre yönünden reddedilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun'un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar. İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı Ek 1’inci maddesinde “(1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur.

(2) İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin asıllarının 1/7/2016 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda; EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür ve eski belge dosyasında muhafaza edilir.

(3) Birinci ve ikinci fıkralar uyarınca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş deneyim belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.

(4) İlanı veya duyurusu 1/9/2014 tarihinden sonra yapılan ihalelerde, aday veya istekliler tarafından sunulan ve üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur.

(5) Yerli veya yabancı gerçek/tüzel kişilerin, yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri işlere ilişkin iş bitirme belgeleri, belge sahibinin başvurusu üzerine Kurum tarafından EKAP’a bilgi amaçlı olarak kaydedilir. Kayıt işlemi usulüne uygun olarak yapılan başvurudan itibaren 15 gün içinde yapılır ve daha önce kaydedilmiş olsa dahi bu sürenin bitiminden sonra iş deneyimini tevsik için kullanılabilir. Kayıt işlemi için yurt dışında düzenlenmiş bitirme belgesinin bu Yönetmeliğin 31 inci maddesine uygun olarak sunulması; Kurum tarafından istenecek bilgi ve belgeler olur ise bunların da Kurum tarafından belirlenecek usule uygun olarak başvuruya eklenmesi gerekir. Herhangi bir belgenin bu fıkra kapsamında kaydedilmiş olması belge konusu işin yapıldığına ve belgedeki bilgilerin doğruluğuna karine teşkil etmez. Bu kayıt işlemi ihale komisyonlarının inceleme, değerlendirme ve sorgulamaya ilişkin yetki ve sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. Yerli veya yabancı gerçek/tüzel kişilerin yurt dışında gerçekleştirdikleri işlere ilişkin iş bitirme belgeleri EKAP’a kayıt edilmedikçe ilanı veya duyurusu 1/10/2018 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz. Bu fıkra kapsamında EKAP’a kaydedilen belgeler, ihalelerde Kurum tarafından başvuru sahibine verilen kayıt belgesi sunularak kullanılır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı 30.8’inci maddesinde “30.8.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin Ek-1 maddeleri uyarınca 31/8/2014 tarihinden sonra iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, ilanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere (İKN’si 2010/500.000 ve daha sonraki ihaleler) ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan mevcut iş deneyim belgelerinin, EKAP’a kayıt edilerek yeniden düzenlenmeleri zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda, EKAP üzerinden düzenlenmesi veya kayıt edilerek yeniden düzenlenmesi gerektiği halde bu gereklere uygun olmayan iş deneyim belgeleri, EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmedikleri sürece ilanı veya duyurusu (Değişik ibare: 27/06/2015-29399 R.G./1. md.) 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır. Bu nedenle; EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesi almaları veya iş deneyim belgesini EKAP üzerinden kayıt altına aldırarak yeniden düzenletmeleri gerektiği halde, bu zorunlulukları yerine getirmeyen belge sahiplerinin, belgeyi düzenleyen idareye başvuruda bulunarak, mevcut iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmesi talebinde bulunması gerekmektedir.

…

30.8.5 İhalelerde aday veya isteklilerce sunulan ve üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin sorgulanması, ihale komisyonu tarafından EKAP’ın “İş deneyim belgesi sorgulama” uygulaması vasıtasıyla, belge üzerinde yer alan “belge numarası” esas alınarak yapılacaktır.

30.8.7 İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenleyebilmeleri için 29 uncu maddede belirtilen işlemlere uygun olarak EKAP’a kayıtlı olmaları gerekmektedir. İlanı veya duyurusu 1/7/2016 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, İhale Uygulama Yönetmelikleri Ek-1 maddeleri çerçevesinde, EKAP üzerinde kayıt altına alınma zorunluğu olduğu halde bu zorunluğa uygun olmayan iş deneyim belgeleri iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağından dolayı EKAP’a kayıtlı olmayan kurum ve kuruluşların aday ve istekliler açısından bir hak kaybına neden olmamaları bakımından öngörülen tarihlere kadar EKAP’a kayıt olmaları önem arz etmektedir.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;…

İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz.

Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/V Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği, ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale komisyonunun 08.04.2020 tarihli kararına göre ihalenin Suryol İnş. Mad. Tur. San. ve Tic. A.Ş. - DT Ener. Üret. A.Ş. - AGF Ener. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Heltaş İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibi Ant İnş. Mad. San. A.Ş. tarafından sunulan teklifin ise sunulan iş deneyim belgesinin EKAP’a kayıtlı olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

Söz konusu karara yönelik olarak başvuru sahibi Ant İnş. Mad. San. A.Ş. tarafından yapılan 16.04.2020 tarihli şikayet başvurusunun idarece reddedildiği, bu karar üzerine başvuru sahibi tarafından Kurum’a itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı,

Demgün İnş. Harf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - Kandaşoğlu Yapı A.Ş. İş Ortaklığı tarafından Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurulun 10.06.2020 tarihli ve 2020/UY.I-1018 sayılı kararı ile Demgün İnş. Harf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - Kandaşoğlu Yapı A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde “Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verildiği,

Söz konusu kararın gereğini yerine getirmek üzere ihale komisyonu tarafından 24.06.2020 tarihli karar ile Demgün İnş. Harf. Mad. Tar. Nak. Pet. Taah. San. ve Tic. A.Ş. - Kandaşoğlu Yapı A.Ş. İş Ortaklığı tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun kabul edilerek ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, Suryol İnş. Mad. Tur. San. ve Tic. A.Ş. - DT Ener. Üret. A.Ş. - AGF Ener. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibi Ant İnş. Mad. San. A.Ş. tarafından sunulan teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinde ise herhangi bir değişiklik olmadığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin 24.06.2020 (24.06.2020 tarihli ve 03 sayılı düzeltici ihale komisyonu kararının EKAP üzerinden kendisine tebliğ edildiği tarih) olduğu ifade edilmiş olsa da, esasen başvuru sahibinin şikâyete konu işlemi farkına varmış olması gereken tarihin 08.04.2020 tarihli ve 02 sayılı ihale komisyonu kararının kendisine tebliğ edildiği 08.04.2020 tarihi olduğu, zira yukarıda aktarılan her iki ihale komisyonu kararının sonucu itibariyle başvuru sahibinin hukuki durumunda herhangi bir değişiklik olmadığı görülmektedir.

Aktarılan tespitler neticesinde, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümleri gereği başvuru sahibinin 08.04.2020 tarihli ve 02 sayılı ihale komisyonu kararı sonrasında başvuru sahibinin 09.04.2020 tarihli şikayet başvurusu yönelik idarece verilen 20.04.2020 tarihli cevap yazısının kendisine tebliğ edildiği tarihi takip eden on günlük süre içinde (en geç 30.04.2020 Perşembe günü mesai bitimine kadar) Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekmekte iken, bu süre geçtikten sonra 20.07.2020 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla, başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir. Kaldı ki, başvuru sahibi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale tarihi itibariyle (04.02.2020) EKAP’a kayıtlı olmadığı görülmüş olup, anılan istekli tarafından sunulan teklifin söz konusu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin “Aradan geçen sürede taraflarınca sunulan yabancı dilde düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin EKAP kaydının ihale süreci sona ermeden 11.06.2020 tarihinde tamamlandığı, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu sürecinde iş deneyim belgesinin EKAP kaydı yapıldığı için tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği” şeklindeki iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede;

Başvuru sahibi Ant İnşaat Maden Sanayi Limited Şirketinin iş deneyimini tevsik etmek amacıyla teklif kapsamında sunmuş olduğu 29.06.2012 tarihli iş bitirme belgesi ve diğer belgeler kapsamında iş sahibinin adının The Louis Berger Group Inc. olduğu, iş bitirme belgesine konu işin Sudan Altyapı Hizmetleri Projesi (SSIP) Juba Nimule Yolu Kısım 1 ve Kısım 3 olduğu, işin yapıldığı yerin Güney Sudan, uygulanan yapı tekniğinin “Sathi kaplama yol inşaatı ve çelik köprü” olduğu, yüklenicinin Ant İnşaat Maden Sanayi Limited Şirketi olduğu, ilk sözleşme bedelinin 43.959.251,40 Dolar, toplam sözleşme bedelinin ise 85.882.975,68 Dolar olduğu, sözleşme tarihinin 17.02.2010, işin bitim tarihinin ise 16.06.2012 olduğu görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı Ek Maddesinin (5) numaralı bendinde yer alan “… Yerli veya yabancı gerçek/tüzel kişilerin yurt dışında gerçekleştirdikleri işlere ilişkin iş bitirme belgeleri EKAP’a kayıt edilmedikçe ilanı veya duyurusu 1/10/2018 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.” hükmü uyarınca iş deneyim belgesinin ihale tarihi itibariyle EKAP’a kayıtlı olması gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale tarihi itibarı ile EKAP’a kayıtlı bulunmayan iş deneyim belgesinin daha sonraki süreçte kayıt altına alınması ve belgenin kullanıldığı ihale sürecinde oluşan uyuşmazlık neticesinde alınan yeni komisyon kararının hukuki durumu değişmeyen başvuru sahibi açısından yeni başvuru süresi başlatıcı mahiyette değerlendirilemeyeceği, idarelerin yapmış oldukları işlemlerin hukuka aykırılığına yönelik başvurularda usul kurallarından süreye riayet edilmeksizin yapılacak başvuruların dikkate alınamayacağı anlaşıldığından idarece başvurunun süre yönünden reddinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.