KİK Kararı: 2020/UY.I-1028

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/026
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 10.06.2020
Karar No : 2020/UY.I-1028
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Soysal Teknoloji İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

VEKİLİ:

Av. Mehmet İlker ÖZKURT,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/79070 İhale Kayıt Numaralı “Salar (Afyonkarahisar) İçme Suyu İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası Anonim Şirketi Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 19.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Salar (Afyonkarahisar) İçme Suyu İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Soysal Teknoloji İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 04.05.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 13.05.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.05.2020 tarih ve 22728 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/868 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 29.04.2020 tarihli ve 2020/60 sayılı ihale komisyonu kararıyla, teklif mektubunu imzalayan Tayfun Soysal’ın ihale tarihi itibarıyla yasaklı olması sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatın gelir kaydedilerek şirketin ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği,

Ancak şirket müdürü Mustafa Talha Soysal’ın akut üst solunum yolu enfeksiyonu rahatsızlığı sebebiyle Covid-19 salgını kapsamında alınan tedbirler doğrultusunda, 11.03.2020-21.03.2020 tarihleri arasında raporlu olması nedeniyle başvuru konusu ihaleye ilişkin teklif mektubunu imzalamasının mümkün olmadığı, bu sebeple teklif mektubunun ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu bilinmeyen Tayfun Soysal tarafından vekâleten imzalandığı,

Covid-19 salgını kapsamında alınan tedbirler ile Borçlar Kanunu’nun vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümlerine göre, vekil tayin edilen Tayfun Soysal’ın ihalelere katılmaktan yasaklı olduğunun bilinmemesi nedeniyle ihale komisyonu kararındaki gerekçelerin hukuka aykırı olduğu ve tekliflerinin değerlendirilmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

…

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdareler tarafından EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler” başlıklı 30’uncu maddesinde “…30.5 Teyit işlemleri

30.5.1 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrasında, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını Kurumdan teyit ederek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları belirtilmiştir. Buna göre teyit belgesi alınmaması halinde ihale sürecinin tamamlanması mümkün olmayacaktır.

30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:

I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ve hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,

III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;

a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.

b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.

c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir…” açıklaması bulunmaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: SALAR (AFYONKARAHİSAR) İÇMESUYU İNŞAATI YAPIM İŞİ

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Ø90-355 mm çap aralığında PE100 PN10 borular ile L=38.996 m şebeke, şab, terfi, bağlantı ve tahliye hattı döş.,1 ad. 600m³ ve 1 ad. 200 m³ B.A.G servis depoları,1 ad. terfi merkezi, abone bağ., sanat yapıları ile elektrik ve mekanik işlerinin yapılması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Salar (AFYONKARAHİSAR)…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların, doğrudan veya dolaylı veyahut alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, bu yasaklara rağmen ihaleye katılmaları halinde ise ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği belirtilmiştir. Kamu İhale Genel Tebliği’nde ise ihalelere katılmaktan yasaklı olanların ihaleye katılımlarının engellenmesi amacıyla, ihale tarihi itibarıyla ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu açıklanmıştır. Bu çerçevede ihaleye katılan tüm isteklilerin ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve söz konusu vekil ve temsilciler için de yasaklılık teyidi yapılması gerektiği ifade edilmiştir.

Anılan Kanun’un 17’nci maddesinde, 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmanın yasak fiil veya davranış kapsamında olduğu ve bu yasak fiil veya davranışı gerçekleştirenler hakkında ise yasaklama hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale komisyonunun 15.04.2020 tarihli kararına göre, açık ihale usulüyle yapılan şikâyete konu ihaleye 109 isteklinin katıldığı, sınır değerin 5.187.841,90 TL olarak belirlendiği, şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 33’üncü maddesinde sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin tekliflerinin açıklama istenmeksizin reddedileceği düzenlendiğinden bahisle 19 istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin tekliflerinin reddedildiği,

5 isteklinin teklifinin muhtelif gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Soysal Teknoloji İnşaat Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait teklifin ise şirket adına vekaleten birim fiyat teklif mektubunu imzalayan Tayfun Soysal’ın ihale tarihi itibarıyla yapılan yasaklılık sorgulamasında yasaklı olduğunun görülmesi sebebiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen 3-El Mühendislik Müş. Har. İnş. Taah. Tur. Mob. Hayv. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı ve Arkela Yapı Mimarlık Müh. Elk. Enrj. İnş. İmlsan. Tic. Ltd. Şti. - Hikmet Çelik İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği görülmüştür.

Yapılan incelemede başvuru sahibi Soysal Teknoloji İnşaat Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif dosyası kapsamında Beşiktaş 19. Noterliği tarafından düzenlenmiş imza sirkülerinin sunulduğu, imza sirkülerindeki bilgilere göre Mustafa Talha Soysal’ın şirket müdürü olarak seçildiği ve şirketi münferiden temsile yetkili olduğu görülmüştür.

Anılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında Tayfun Soysal’ın Mustafa Talha Soysal tarafından vekil tayin edildiğine yönelik 20.11.2018 tarihli vekâletname ile Tayfun Soysal’a ait 16.03.2020 tarihli imza beyannamesinin sunulduğu,

Teklif dosyası kapsamında sunulan birim fiyat teklif mektubunda Soysal Teknoloji İnşaat Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kaşesi ve imza bulunduğu görülmüş, Tayfun Soysal’a ait 16.03.2020 tarihli imza beyannamesinden teklif mektubunun Tayfun Soysal tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

İhale komisyonu tarafından 19.03.2020 tarihi esas alınarak tüm istekliler hakkında EKAP üzerinden yasaklılık sorgulamasının yapıldığı, vekaleten teklif verilmesi sebebiyle vekil veya temsilci için de yasaklılık sorgulaması yapıldığından vekil tayin edilen ve birim fiyat teklif mektubunu imzalayan Tayfun Soysal’ın ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının tespit edilmesi maksadıyla 202013704335 teyit no ile yapılan sorgulama neticesinde Tayfun Soysal’ın yasaklı olduğunun görüldüğü, bu çerçevede başvuru sahibi istekli adına teklif mektubunu imzalayarak ihaleye dolaylı olarak katılan Tayfun Soysal’ın ihale tarihi olan 19.03.2020 tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespitinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının hükme bağlandığı dikkate alındığında, yasaklı bir gerçek kişinin ihalelere vekâleten olsa bile teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinde, 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanların ve 17’nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlandığından, idare tarafından 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendi uyarınca başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu doğrultuda geçici teminatının gelir kaydedilmesi işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci ve 4735 sayılı Kanun’un 26’ncı maddelerinde, bu Kanunlarda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte bu maddelerde sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklama kararlarının niteliği gereği ihale işlemi dışında olduğu ve ihaleyi yapan idarelerin görev ve sorumluluğunda bir husus olduğu anlaşıldığından, Kurum’un görev alanında bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olup başvuru sahibi isteklinin iddiasının “ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu” kısmı bakımından görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.