KİK Kararı: 2020/UM.IV-762

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/018
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 21.04.2020
Karar No : 2020/UM.IV-762
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Atilla Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/35734 İhale Kayıt Numaralı “2020 Yılı 12 Aylık 258 Kalem Basit Sarf Malzeme Alımı (57’nci Kısım) İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 24.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 Yılı 12 Aylık 258 Kalem Basit Sarf Malzeme Alımı (57’nci Kısım)” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 10.04.2020 tarih ve 17229 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/656 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhalenin 57. kalemi “Disposable Tüberküloz Maskesi N95”in üzerlerinde kaldığı, söz konusu kaleme ilişkin olarak İdari Şartname ekindeki tabloda bu kalemin miktarının 36.960 adet olarak belirtildiği ve 24.02.2020 tarihinde yapılan ihalede söz konusu kaleme 36.960 adet üzerinden teklif verdiklerini, ancak idarece 14.02.2020 tarihinde yapılan zeyilname ile söz konusu 57. kaleme ilişkin miktarın 89.000 adet olarak değiştirildiği, ihalenin 89.000 adet üzerinden uhdelerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, İdari Şartname’nin 18’inci maddesi uyarınca ihale üzerinde bırakılan isteklinin, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağından her bir kalem için o kalemin miktarının tamamı üzerinden teklifte bulunulması zorunlu olduğu, dolayısıyla tekliflerinin ihale dokümanına aykırı olduğu,

2. Birim fiyat teklif cetvellerinin 57. kaleminde miktarın 89.000 yerine 36.960; bedelin ise 867.750,00 TL yerine 360.360,00 TL olarak farklı yazıldığı, söz konusu kaleme ilişkin miktar ve bedelin 14.02.2020 tarihli Zeyilname ile değiştirilen ihale dokümanına aykırı olduğu, birim fiyat teklifleri usulüne uygun olmadığından ihalenin üzerlerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin 19’uncu maddesinde yer alan düzenleme uyarınca her bir kalem ürün bir kısım olarak sayıldığı ve bu kısmın tamamı için teklif verileceğinin belirtildiği, tekliflerinin 57. kalemin tamamı olan 89.000 adet için değil; 36.960 adet için verildiği ve ihale dokümanında 57. kalemde belirtilen kısmın bölünebileceğine ilişkin madde olmadığından tekliflerinin İdari Şartname’ye açıkça aykırı olduğu,

4. 14.02.2020 tarihinde yapılan Zeyilname ile ihalenin 57. kalemi “Disposable Tüberküloz Maskesi N95”nin ilişkin miktarın 89.000 adet olarak değiştirildiği, taraflarınca bu kaleme ilişkin birim fiyatın 9,75 TL olmak üzere toplam 360.360,00 TL tutarın teklif verildiği, oysa 89.000 adet maskenin 9,75 TL üzerinden toplam bedelinin 867.750,00 TL olduğu, tekliflerinde toplam tutarda aritmetik hata olduğundan ihalenin üzerlerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

5. Cumhurbaşkanlığı’nın 02.04.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 2020/5 Genelgesi’nde COVID-19 salgın hastalığının kamu ihale sözleşmeleri yönünden mücbir sebep olarak kabul edileceği, ihale tarihinden sonra başlamış olan salgın hastalık nedeniyle ürünleri yurt dışından veya sürekli olarak temin ettikleri üretici firmadan temin etme olanağının kalmadığı, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi uyarınca genel salgın hastalığın mücbir sebep olarak belirtildiği, mücbir sebep ve ifa imkânsızlığı nedeniyle sözleşmeyi imzalama olanakları olmadığından ihalenin iptalinin gerektiği,

6. Cumhurbaşkanlığı, Sağlık Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından Disposable Tüberküloz Maskesi N95”in ve diğer tüm maskelerin, maske üreticileri tarafından doğrudan sadece Sağlık Bakanlığı’na bağlı USHAŞ’a (Uluslararası Sağlık Hizmetleri A.Ş.) satılmasına yönelik karar aldığı ve Sağlık Bakanlığı tarafından tüm maske üreticilerine, tüm üretimlerini sadece USHAŞ’a satabilecekleri yönünden protokol imzalandığı, maske üreticilerinden doğrudan maske alınmasının yasaklandığı, şirketleri maske üretici olmadığından, alınan kararlar kapsamında üreticilerden maske temin etme olanağının bulunmadığı, bu durumun meydana gelmesinde şirketlerinin hiçbir kusuru olmadığı, mücbir sebep ve ifa imkânsızlığı nedeniyle sözleşmeyi imzalama olanakları olmadığından ihalenin iptalinin gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’da idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatının haiz olunması,

2. İdarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması gerekmektedir

Yapılan incelemede, 14.02.2020 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden gönderilen Zeyilname ile şikâyete konu ihalenin 57. kalemi “Disposable Tüberküloz Maskesi N95”in miktarının İdari Şartname ekinde belirtilen tabloda, Sözleşme Tasarısı’nın 5.1.1.1’inci maddesinde ve Birim fiyat teklif cetvelinde 36.960 adet iken 89.000 olarak değiştirildiği, 24.02.2020 tarihinde yapılan ihale sonrası 19.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 57. kalemi “Disposable Tüberküloz Maskesi N95” için 9,75 TL teklif veren başvuru sahibi Atilla Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasına rağmen son 2 aylık satış fiyatlarının aşırı yükselmesi, ilgili malzemeye hayati açıdan acil ihtiyaç olması sebebiyle MKYS sorgulaması sonucunda MKYS Ortalama Fiyatın (10,2676 TL) altında olduğundan teklifinin 867.750,00 TL toplam bedel ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin bulunmadığı, ancak başvuru sahibi tarafından ihalenin 57. kalemi “Disposable Tüberküloz Maskesi N95”in üzerlerinde kaldığı, söz konusu kaleme ilişkin olarak İdari Şartname ekindeki tabloda bu kalemin miktarının 36.960 adet olarak belirtildiği ve 24.02.2020 tarihinde yapılan ihalede söz konusu kaleme 36.960 adet üzerinden teklif verdiklerini, ancak idarece 14.02.2020 tarihinde yapılan Zeyilname ile söz konusu 57. kaleme ilişkin miktarın 89.000 adet olarak değiştirildiği, taraflarınca bu kaleme ilişkin birim fiyatın 9,75 TL olmak üzere toplam 360.360,00 TL tutarında teklif verildiği, oysa 89.000 adet maskenin 9,75 TL üzerinden toplam bedelinin 867.750,00 TL olduğu, tekliflerinde toplam tutarda aritmetik hata olduğundan ihalenin üzerlerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca COVID-19’un Dünya Sağlık Örgütü tarafından Salgın Hastalık/Pandemik Hastalık olduğunun ilan edildiği, Cumhurbaşkanlığı, Sağlık Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından Disposable Tüberküloz Maskesi N95”in ve diğer tüm maskelerin, maske üreticileri tarafından doğrudan sadece Sağlık Bakanlığı’na bağlı USHAŞ’a (Uluslararası Sağlık Hizmetleri A.Ş.) satılmasına yönelik karar aldığı ve Sağlık Bakanlığı tarafından tüm maske üreticilerine, tüm üretimlerini sadece USHAŞ’a satabilecekleri yönünden protokol imzalandığı, maske üreticilerinden doğrudan maske alınmasının yasaklandığı, şirketleri maske üretici olmadığından, alınan kararlar kapsamında üreticilerden maske temin etme olanağının bulunmadığı, bu durumun meydana gelmesinde şirketlerinin hiçbir kusuru olmadığı, mücbir sebep ve ifa imkânsızlığı nedeniyle sözleşmeyi imzalama olanakları olmadığından ihalenin iptalinin gerektiği iddiaları ile idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

İsteklilerin ihaleye teklif sunmaktaki nihai amacını, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının sağlanması hususu teşkil etmektedir. Başvuru sahibi istekli ihaleye en uygun teklifi vererek ihalenin kendi üzerinde bırakılmasını sağlamış ve elde etmek istediği faydaya kavuşmuştur. Dolayısıyla bu aşamada idarenin şikayet ve itirazen şikayete konu edilebilir hukuka aykırı bir işlem veya eylemi ile oluşan bir menfaat ihlalinden veya hak ihlalinden söz edilemeyeceğinden, başvuru sahibi isteklinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin 10’uncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almakta olup, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer verdiği 1, 2 ve 3’üncü iddialarının idareye yapılan şikayet başvurusunda yer almadığı anlaşıldığından bahse konu iddiaların ayrıca şekil yönünden de reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet, başvuru sahibinin 1, 2 ve 3’üncü iddialarının ise ayrıca şekil yönünden de reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu ihalenin 57. kısmının yaklaşık maliyet tutarı dikkate alındığında 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 6.139,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 24.571,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 18.432,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.