KİK Kararı: 2020/UM.II-823

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/019
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 07.05.2020
Karar No : 2020/UM.II-823
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Johnson & Johnson Medikal San.ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/660564 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul İl Geneli 18 Aylık 2 Kısım Enerji Platformu Cihazlarına Bağlı Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 22.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul İl Geneli 18 Aylık 2 Kısım Enerji Platformu Cihazlarına Bağlı Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 19.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.04.2020 tarih ve 16737 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/625 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 2’nci kısmına ilişkin olarak teklif edilen ürününün Teknik Şartname’nin 5 ve 8’inci maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak söz konusu işlemin yerinde olmadığı, şöyle ki;

Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yer alan “Kullanıcı probu tuttuğu tek eli ile rotasyon mekanizmasını kullanabilmelidir.” düzenlemesine ilişkin olarak teklif edilen ürünün broşürü ve teknik özellikleri incelendiğinde, tek el vasıtasıyla rotasyon sağlayabilme özelliğinin yer aldığının görüleceği, aynı zamanda tek el ile şaft rotasyonu yapabilecek şekilde tasarlandığı, yine bu konuda yürütülen çalışmalarda tek elle rotasyon yapılmak suretiyle kullanımın %95 için uygun olduğunun belirtildiği,

Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan “7 mm’ye kadar damarların kapatılmasında kullanabilmelidir” düzenlemesine ilişkin olarak teklif edilen ürünün Amerikan Gıda ve İlaç Dairesi tarafından onaylanan “Kullanım Endeksiyonları” belgesinde 7 mm dâhil olmak üzere 7 mm’ye kadar olan damarların kapatılmasında kullanılabileceğinin belirtildiği, ayrıca kullanım talimatı incelendiğinde, 7 mm çapına kadar (7 mm dâhil) tüm damarlarda ve doku demetlerinde kullanılabileceğinin görüleceği, yine bu konuda yürütülen çalışmalarda 7 mm ve daha az kalınlıkta olan 34 farklı damarda ilk uygulamada etkin hemostaz sağladığının ifade edildiği, dolayısıyla teklif ettikleri ürünün anılan Şartname’nin 5 ve 8’inci maddelerini karşıladığı ve bu nedenle idare tarafından numune değerlendirme işleminin yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: İstanbul İl Geneli 18 Aylık 2 Kısım Enerji Platformu Cihazlarına Bağlı Sarf Malzeme Alımı …” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “Kısmi teklif verilmesi

19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 2’dir …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan ihale dokümanı düzenlemelerine göre başvuruya konu ihalenin “İstanbul İl Geneli 18 Aylık 2 Kısım Enerji Platformu Cihazlarına Bağlı Sarf Malzeme Alımı” işi olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca başvuruya konu ihalede kısmî teklif verilmesine imkân tanındığı görülmüş olup başvuru sahibi tarafından ihalenin uyuşmazlığa konu edilen kısmının “Damar Mühürleme Cihazı Açık Cerrahi 10 mm Damar Mühürleme Probu (Açık Cerrahi Damar Mühürleme ve Kesme Probu 20 Cm)” isimli 2’nci kısmı olduğu şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçeleri üzerinden tespit edilmiştir.

Diğer taraftan 22.01.2020 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin uyuşmazlığa konu kısmına sadece başvuru sahibi Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif verildiği ve teklif edilen ürünün de Teknik Şartname’nin 5 ve 8’inci maddesini karşılamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

….

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları …” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır …” açıklaması,

Aynı Tebliğ’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…7.5.6. Numune: İstekliler teklif edecekleri ürünler için en az 1 (Bir) adet numuneyi, ihale tarih ve saatine kadar İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü İstanbul Kamu Hastaneleri Hizmetleri Başkanlığı Satın Alma Birimi - Kadımehmet Mahallesi Bahriye Hastanesi Yokuşu 34440 Beyoğlu/İSTANBUL adresine, üzerinde sıra numaraları yazılı bir şekilde (firmaca önceden düzenlenmiş) tutanakla teslim edecektir. Teslim edilen numuneler üzerinde isteklinin unvanı, ürünün markası, ürünün onaylanmış barkod numarası ve ihtiyaç listesi (ihale kalemi sıra numarası) sıra numarası yazılacaktır. Gerektiğinde numune açılıp kontrol edilerek gerekli testlere tabi tutulacaktır. Karar verilememesi veya numunelerin karar vermek için yetersiz olduğu durumda istekli firmadan tekrar numune talep edilebilir. Numune değerlendirme teknik şartname hükümleri doğrultusunda yapılacak olup İhale Komisyonu, numunelerin teknik özellikleri ve performansına ilişkin testler ve değerlendirme isteyebilir. Test ve değerlendirme kamu kurum ve kuruluşlarında yapılacaktır. Test ve analiz için herhangi bir ücret öngörülmesi durumunda ücret isteklilerce karşılanacaktır. Numune değerlendirmesi sonucunda teknik şartnameye uygun bulunmayan numune ile ilgili teklif değerlendirme dışı bırakılacaktır …” düzenlemesi,

İhalenin “Damar Mühürleme Cihazı Açık Cerrahi 10 mm Damar Mühürleme Probu (Açık Cerrahi Damar Mühürleme ve Kesme Probu 20 Cm)” isimli 2’nci kısmına ait Teknik Şartname’de “…
5 ) “Kullanıcı probu tuttuğu tek eli ile, rotasyon mekanizmasını kullanabilmelidir.

…

8. 7 mm’ye kadar damarların kapatılmasında kullanabilmelidir …” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmıştır. Buna göre isteklilerden idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebileceği hükme bağlamıştır.

Ayrıca idareler tarafından tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenleme yapılması halinde yukarıda aktarılan Yönetmelik’in 43’üncü maddesinin esas alınması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre istekli tarafından numune sunulmasının istenildiği ihalelerde, numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemelerin İdari Şartname’de açıkça belirtilmesi gerektiği öngörülmüş olup ihale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçileceği ifade edilmiştir. Bu noktada ise numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı hususunun inceleneceği öngörülmüştür. Yapılan inceleme sonucunda ise numunenin uygunluk durumunun belirtildiği tutanağın hazırlanması gerektiği, uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere tutanakta yer verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda aktarılan İdari Şartname maddeleri incelendiğinde, istekliler tarafından teklif edilecek ürünler için numune sunulmasının gerektiği düzenlenmiştir. Bu noktada numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenlemelere yer verildiği görülmüştür. Ayrıca numune değerlendirme işleminin Teknik Şartname maddeleri doğrultusunda yapılacağı belirtilmiş olup numune değerlendirmesi sonucunda numunenin Teknik Şartname maddelerine uygun bulunmaması durumunda isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı ifade edilmiştir.

Bu çerçevede somut olay incelendiğinde, ihalenin uyuşmazlığa konu 2’nci kısmına ilişkin olarak başvuru sahibi Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından numunelerin idareye teslim edildiği “Numune Teslim Tutanağı” üzerinden anlaşılmış olup idare tarafından da, teslim edilen numunelere ilişkin olarak Marmara Üniversitesi Pendik Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde yapılan bir ameliyat esnasında numune değerlendirme işleminin gerçekleştirildiği ve yapılan değerlendirme sonucunda ihale komisyonu üyesi tarafından bir rapor tanzim edildiği görülmüştür. Bu raporda Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yer alan düzenlemeye ilişkin olarak, probun rotasyon mekanizmasının tek elle yapılmasının denendiği ancak ergonomik açıdan zorlanıldığı gerekçesine, Teknik Şartname’nin 8’inci maddesinde yer alan düzenlemeye ilişkin olarak iki kez 7 mm altındaki vasküler yapıların mühürlenmesi sonrası kanama görüldüğü ve ek bağlama ihtiyacı doğurduğu gerekçesine yer verilerek bahse konu ürünün anılan Şartname’nin 5 ve 8’inci maddelerine uygun bulunmadığı belirtilmiştir. Ayrıca bu rapor dayanak alınarak “Numune Değerlendirme Listesi” başlıklı tutanağın düzenlendiği ve söz konusu tutanakta “Teknik Şartname’nin 5 ve 8’nci maddeleri gereği uygun değildir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup tutanağın ihale komisyonu üyeleri tarafından imza altına alındığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde; teklif edilen malın Teknik Şartname’de yer alan maddelere uygunluğunu belirlemek amacıyla, tedarik edilecek ürünlerin numunelerinin istenebileceği ve teklif edilen ürünlerin de Teknik Şartname’de yer alan maddelere uygun olup olmadığına ilişkin olarak idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yolu ile yapılabileceği anlaşılmış olup bu konudaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu sonucuna varılmıştır. Ayrıca tedarik edilecek ürünün Teknik Şartname’de yer alan maddelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme hangi aşamada yapılırsa yapılsın alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda, ihalenin uyuşmazlığa konu 2’nci kısmına ilişkin olarak başvuru sahibi Johnson & Johnson Medikal San. ve Tic. Ltd. Şti.nce teklif edilen ürünün Teknik Şartname maddelerine uygunluğunun numune üzerinden değerlendirildiği ve bu değerlendirme sonucunda ihale komisyonu üyesi tarafından rapor tanzim edildiği, bu rapor dayanak alınarak da ihale komisyonu üyeleri tarafından imza altına alınan “Numune Değerlendirme Listesi” başlıklı tutanağın düzenlendiği hususu birlikte değerlendirildiğinde, numune değerlendirilmesi işleminin içeriğinin uygunluğu ve tedarik edilecek ürününün istenilen Teknik Şartname maddelerini karşılayıp karşılamadığına ilişkin usulüne uygun olarak yapılmış numune değerlendirmesi işlemlerine dair yetki ve sorumluluğun ihale işlemlerini yürütmekle görevli idareye ait olduğu, ayrıca tedarik edilecek ürünün değerlendirilmesine yönelik esas teşkil edecek temel unsurun numune değerlendirmesi işlemi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.