KİK Kararı: 2020/UM.II-797

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/018
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 21.04.2020
Karar No : 2020/UM.II-797
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mersin İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/620636 İhale Kayıt Numaralı “401 Kalem Muhtelif Tıbbi Sarf Malzeme” İhalesi (316. ve 317.KISIM)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mersin İl Sağlık Müdürlüğü Sağlık Bakanlığı Bakan Yardımcılıkları tarafından 13.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “401 Kalem Muhtelif Tıbbi Sarf Malzeme” ihalesine ilişkin olarak Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.nin 06.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.03.2020 tarih ve 15184 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.03.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/555 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 316 ve 317’nci kalemlerin ikinci avantajlı fiyat teklifi veren firmanın üstüne bırakıldığı, ihalenin Teknik Şartnamesi’nin içeriğinde 316 ve 317 kalemler için birden fazla şartname yayımlandığı, hangi Teknik Şartname’nin esas alınacağının belirtilmediği, bu hususun idareye yapılan şikayet dilekçesinde belirtildiği, ancak idarece verilen cevap yazısında bu hususa değinilmediği,

Taraflarınca 06.03.2020 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları, ihale dokümanında söz konusu kalemlere yönelik olarak birden fazla Şartname’nin yer aldığının ve tüm Şartname maddelerinin taraflarınca karşıladığının belirtildiği, 16.03.2020 tarihinde idarece verilen şikayete cevap yazısında, tekliflerinin 316 no’lu kaleme ait Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde ile 317 no’lu kaleme ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yer alan düzenlemelere uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıklarının belirtildiği,

İdarece verilen cevap yazısında komisyon kararında sehven farklı bir Şartname maddesinin yazıldığının gerekçe gösterildiği, başka bir Şartname maddesinde yer alan “Zımba Kapanış Ölçüleri”ni karşılamadıkları gerekçe gösterilerek reddedildikleri, idarece mevzuata aykırı işlem tesis edildiği, 316 no’lu kalemin 7’nci maddesi ile 317 no’lu kalemin 6’ncı maddesine bire bir uygun teklif verdikleri, bu sebeple kararın tekrar değerlendirilmesi, ihalenin üzerlerine bırakılmasına yönelik düzeltici işlem tesis edilmesi ya da söz konusu kalemlerin iptal edilmesi iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin Mersin İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan “401 Kalem Muhtelif Tıbbi Sarf Malzeme” alım ihalesi olduğu, ihalede 112 adet dokümanın indirildiği, 13.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ihaleye 80 adet teklifin verildiği, şikayete konu 316 ve 317’nci kısımlarda Johnson&Johnson Medikal San. Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, başvuru sahibi Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti.nin ise değerlendirme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik gerekçe incelendiğinde, 05.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararında 316 no’lu kaleme ait Teknik Şartname’nin 7’nci maddesinde yer alan “Tutaç üzerinde ateşleme sonrasında “tilt-top” mekanizmasının doğru olarak çalışması için staplerin açma işleminin nasıl yapılması gerektiğini gösteren indaktör olmalıdır.” ile 317 no’lu kaleme ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yer alan “Ayarlanabilir dairesel anastomoz stapleri, tutaç kısmında cerrahın uygun pozisyonlama yaparken ve kapatma esnasında elinin kaymaması için tutaç ve ateşleme kolu üzerinde renkli gripler yer almalıdır.” maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece verilen cevap yazısında “…Ancak karar yazılırken sehven farklı bir şartnamenin maddesinin yazılmış olduğu görülmüştür. Yukarı da yazılı hususlar göz önünde bulundurulduğunda yapılan değerlendirme sonucu ürün numunesinin teknik şartnameye uymadığı görülmüş ve kararda değişikliğe gerek görülmemiştir.” ifadelerine yer verildiği, yapılan incelemede idarece komisyon kararı yazılırken 316 no’lu kısmın Teknik Şartnamesi’nin 7’nci maddesi yerine 314 no’lu kısmın Teknik Şartnamesi’nin 7’nci maddesine, 317 no’lu kısmın Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesi yerine ise 315 no’lu kısmın Teknik Şartnamesi’nin 6’ncı maddesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 316 ve 317 kalemler için birden fazla Şartname yayımlandığı, hangi Teknik Şartname’nin esas alınacağının belirtilmediği, bu hususun idareye yapılan şikayet dilekçesinde belirtildiği, ancak idarece verilen cevap yazısında bu hususa değinilmediği iddiasına yönelik olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

…

c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

… b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 2’nci maddesinde “…(6) İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca "Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.” hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden, idareye şikayet süresinin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı, dokümana yönelik şikayetlerin en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar yapılabileceği, ayrıca ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihalede sunulan Birim Fiyat Teklif Mektubu’nda “1) Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, yapılan açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, ihale tarihinin 13.01.2020 olduğu, başvuru sahibince dokümanın 19.12.2019 tarihinde indirildiği, dolayısıyla dokümanına yönelik başvuruların bu tarihten itibaren başladığı, en geç ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar dokümana yönelik başvuruların yapılması gerektiği, ancak şikayet başvurusunda bulunulan tarih itibariyle dokümana yönelik şikayet süresinin aşıldığı, ayrıca ihaleye teklif verildiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

...

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımları Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.9’uncu maddesinde “Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…İstekliler teklif ettikleri ürünlere ait numuleri ihale saatinden önce Mersin İl Sağlık Müdürlüğü ana binasında bulunan İstatistik, Analiz ve Raporlama biriminden Uzman Umut BULUT'a veya biriminde çalışanlara teslim edeceklerdir. (Not: Numune teslimi ihale öncesi yoğunluğun göz önünde bulundurularak önceden yapılması gerekmektedir.)

Numuneler tutanakla teslim alınacak olup, bu tutanağın bir sureti de istekliye verilecektir. Firmalar numunelerini orjinal ambalajında veya ambalajlanarak, üzerine malzeme adı, ihale sıra numarası ve firma adını içerecek şekilde etiketlenmiş olarak teslim edeceklerdir. Açıktan gönderilecek numuneler ile üzerinde firma adı ve kalem sıra numarası belirtilmeyen numuneler kabul edilmeyecektir. Gerektiği takdirde ihale komisyonu tarafından tekrar numune istenebilecektir. Numuneler teknik uzman üyelerce teknik şartnamede belirtilen özelliklere göre incelenecek ve gerek görüldüğü takdirde denenerek değerlendirilecek olup, değerlendirme sonuçları tutanak altına alınacaktır.

Teslim edilen numunelere ait tutanak 3 nüsha olacak, 1 sureti ihale dosyasında, 1 sureti numunenin teslim edildiği birime ve 1 sureti de istekli firmada kalacaktır. Verilen numunelerin üzerine birim fiyat teklif cetvelindeki sıra no ve firma ismi yazılıp bir torba veya koliye konacaktır.

Numune teslim etmeyen isteklilerin numune teslim etmediği kalem/kalemlere ait teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden mal alımı ihalelerinde, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunun belirlenmesi amacıyla, ürünün Teknik Şartname’nin her bir maddesi açısından gerekli kriteri sağladığını beyan eden “Teknik Şartname’ye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” ile ürüne ait katalogların/fotoğrafların istenilmesi mümkün olup, numunelerin de bahse konu belgeler haricinde istenilmesine imkân tanınmıştır. Bu kapsamda, idarenin tercihine bağlı olarak ya “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında numunelerin incelenmesi yoluyla teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğu belirlenmekte ya da bu değerlendirme “muayene ve kabul” aşamasında gerçekleştirilmektedir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında numune değerlendirmesi yapılmasının da öngörülmesi halinde, bu hususun ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirme ister tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isterse muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilsin, idarece ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Aktarılan İdari Şartname düzenlemelerinden, Teknik Şartname’de belirtilen miktarlarda numunelerin ihale saatine kadar teslim edileceği, numunelerin teknik uzman üyelerce teknik şartnamede belirtilen özelliklere göre incelenerek ve gerek görüldüğü takdirde denenerek değerlendirileceği, değerlendirme sonuçlarının tutanak altına alınacağı, numune teslim etmeyen isteklilerin numune teslim etmediği kalem/kalemlere ait tekliflerinin değerlendirmeye alınmayacağı anlaşılmaktadır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, Mersin İl Sağlık Müdürlüğü Satın Alma Birimine gönderilen ve üzerinde iki ihale komisyonu uzman üyesi ile bir doktorun imzasını taşıyan belgede Teknik Şartname’nin ilgili madde metinlere de yer verilmek suretiyle “…316. Kalem Teknik Şartnamenin 7. maddesine uymadığı gerekçesi ile 1. avantajlı teklif sahibi Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. firmasının numunesi uygun bulunmamıştır.

…317. Kalem Teknik Şartnamenin 6. maddesine uymadığı gerekçesi ile 1. avantajlı teklif sahibi Medtronic Medikal Teknoloji Tic. Ltd. Şti. firmasının numunesi uygun bulunmamıştır.

Yukarıda yazılı hususlar göz önünde bulundurularak Kamu İhale Kanunu, Teknik Şartname ve numune değerlendirme hususları doğrultusunda gerekli değerlendirme yapılmış 1. avantajlı ürün numunesinin Teknik Şartnameye uymadığı görülmüş olup kararda değişiklik yapılmasına gerek duyulmamıştır.” ifadelerine yer verilmiştir.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri, yapılan açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde; teklif edilen ürünlerin teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu değerlendirilmekle birlikte, idarece İdari Şartname’nin 7.5.6’ncı maddesinde “…Numuneler teknik uzman üyelerce teknik şartnamede belirtilen özelliklere göre incelenecek ve gerek görüldüğü takdirde denenerek değerlendirilecek olup…” düzenlemesine yer verildiği, ayrıca iki ihale komisyon üyesi ve bir doktor tarafından imzalanan ve ilgili Teknik Şartname maddelerine atıf yapılarak hazırlanmış olduğu anlaşılan belgede “…Teknik Şartname ve numune değerlendirme hususları doğrultusunda gerekli değerlendirme yapılmış 1. avantajlı ürün numunesinin Teknik Şartnameye uymadığı görülmüş olup…” ifadesine yer verildiği, dolayısıyla belirtilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygun olmadığının anlaşıldığı, bu bağlamda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından 24.571,00 TL başvuru bedelinin Kurum hesabına yatırıldığı, ancak başvuru sahibinin ihalenin sadece 316 ve 317’nci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla söz konusu kısım için Kanun’da öngörülen başvuru bedelinin 6.139,00 TL olduğu dikkate alındığında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasındaki; “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması uyarınca, fazla yatırılan 18.432,00 TL’nin başvuru sahibi tarafından talep edilmesi halinde kendisine iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.