KİK Kararı: 2020/UM.II-314 (12 Şubat 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/006
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 12.02.2020
Karar No : 2020/UM.II-314
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ser-Med Tıbbi Cihaz İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çekirge Devlet Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/502827 İhale Kayıt Numaralı “8 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çekirge Devlet Hastanesi Başhekimliği, tarafından 22.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “8 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibi Ser-Med Tıbbi Cihaz İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından doğrudan olmak kaydıyla 09.01.2020 tarih ve 1380 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/72 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teklif etmiş oldukları Leica marka CV5030 model “Otomatik Slide Kapama Cihazı”nın 1 lamı 9 saniyede kapattığı ancak 1 saatte 400 lamı kapatamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, şöyle ki sunmuş oldukları cihazın bu özelliği karşıladığı ancak bu sayıda cihazın kondisyonu, kullanılan lamelin ve entellanın (lameli kapatma için kullanılan yapıştırıcı) kalite ve akışkanlığına göre +/- olmak üzere sapmaların olabileceği, lamelin kırık olması durumunda kırık lamel yakalayıcının devreye girdiği ve işlemin yeni lameli alarak yeniden başladığı, lamların uçlarında kırıklık/bozukluk olması durumunda lam kıskacı lamın doğru pozisyonda olduğundan emin olmak için bekleme yapabildiği, bu durumun kapatma sürecini uzatabildiği, uygun koşullarda işlemin bir lam için süreci 9 saniyenin de altında tamamladığı ve bunun da saatte 400 lama tekabül ettiği, bu sayının ise günlük kapasitenin çok çok üzerinde olduğu dikkate alındığında tekliflerinin bu gerekçeyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

2. Deksan Laboratuvar Sistemleri Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, zira;

3. İstekli tarafından İdari Şartname’nin 7.1.3’üncü maddesinde yer alan yetki grubu belgesinin sunulmadığı ve bu belge sunulmadığı gibi herhangi bir beyan ya da taahhütnamenin de sunulmadığı,

4. Teklif etmiş oldukları Sakura marka film ile lam kapama cihazının birim bazda lamele nazaran büyük işletme maliyeti farkı olduğu, lamel ile kapamada en fazla 0,14 kuruşa mal olan bir kapama işleminin film kapamada 0,70 kuruşa mal olduğu, bu filmin sadece bu firma tarafından tedarik edildiği ve bu cihazın çalıştığı yıllar boyunca bu firmadan almanın zorunlu olduğu, lamelde istenilen marka ve kalite lamel kullanabilme seçeneği olduğu ve 100.000 lam üzerinden hesap yapıldığında 14.000,00 liraya karşı 70.000,00 liralık bir işletme maliyeti olacağı, 3 senede bunun cihaz bedeline ulaşacağı ve kamuyu ciddi manada bir zarara uğratacağı, film ile lam kapama gibi sarf malzeme bağımlılığı olmayan bir Lam Kapama Cihazı isteklinin portföyünde olmasına ve ilgili Teknik Şartnameyi de karşılamasına rağmen; bu cihaz ile ihalelere iştirak etmedikleri,

5. Teknik Şartname’nin 2’nci maddesinde geçen “Daha yüksek kapasite olanlar tercih nedeni olacaktır” ifadesinin Kamu İhale Kanunu’na göre geçerliliğinin olmadığı, daha yüksek kapasitesi olan bir cihazın tercih edilebilmesi için ihalenin uygun usule ve esaslara göre yapılması gerektiği,

Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinde bulunan “Kırılmış lameller cihaz sensörü tarafından tespit edilmeli ve işlem kesilmeden bir lamel yakalayıcısı ile oradan çıkarılma özelliği bulunmalıdır” ifadesinin film ile kapama cihazının karşılayamadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin Çekirge Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından gerçekleştirilen “8 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” olduğu, 05.11.2019 tarihinde yayınlanan Zeyilname ile ihalenin 2’nci kısmı olan “Periferik Vasküler El Doppleri”nin alımından vazgeçildiği ve 7 kısım şeklinde devam ettirileceğinin düzenlendiği, ihalenin 22.11.2019 tarihinde 6 isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği, ihalenin uyuşmazlığa konu 3’üncü kısmına 2 isteklinin teklif sunduğu, başvuru sahibi tarafından ihalenin sadece 3’üncü kısmına teklif sunulduğu,

16.12.2019 tarihinde alınan ve 17.12.2019 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin 3’üncü kısmında; bu kısma teklif sunan iki istekliden Deksan Laboratuvar Sistemleri Ltd. Şti.nin İdari Şartname’nin 7.1.ı.3’üncü maddesinde yer alan yetki grubu belgesini sunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibi Ser-Med Tıbbi Cihaz İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlendiği,

Deksan Laboratuvar Sistemleri Ltd. Şti.nin 23.12.2019 tarihli şikayet başvurusu üzerine 31.12.2019 tarihli 2. ihale komisyonu kararının alındığı ve ihalenin Deksan Laboratuvar Sistemleri Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Ser-Med Tıbbi Cihaz İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise “…teklifinin Teknik Şartname’nin 2. maddesini “saatte en az 400 lamı hatasız ve yüksek kalite ile işleme kapasitesinde olmalıdır.” karşılamaması nedeniyle…” değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) İdare tarafından numune sunulmasının istenilmesi durumunda, hangi kalem/kalemler için numune istenildiği, numunenin sayısı ve gerekli görülen diğer hususlar ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır.

(4) İhale dokümanında istenilen sayıda ve nitelikte numune, başvuru veya teklif dosyası ile birlikte idareye teslim edilir. Tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde numunenin teslim tarihi ve teslim adresi, idare tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenir ve ilgililere tebliğ edilir. İhale dokümanında düzenleme yapılması halinde numune, ihale veya son başvuru tarih ve saatine, tekliflerin elektronik ortamda alındığı ihalelerde ise idare tarafından belirlenen teslim tarih ve saatine kadar posta veya kargo yoluyla da teslim edilebilir. Teslim edilen numunenin üzerinde, ihale, aday veya istekli bilgileri ile numune sunulan kalem bilgilerine yer verilir. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınarak, talep edilmesi halinde tutanağın bir sureti aday veya istekliye verilir.

(5) İhale komisyonu tarafından yapılacak değerlendirme sonucunda diğer katılım ve yeterlik belgeleri uygun bulunan aday ve isteklilerin numunelerinin değerlendirilmesine geçilir. İdare tarafından gerekli görülen hallerde, numune değerlendirilmesinin yapılacağı yer, tarih ve saat bilgisi aday veya isteklilere bildirilir. Numune değerlendirilmesinde numunenin fiziksel nitelikleri ile ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı kontrol edilir. Yapılan inceleme sonucunda, hazırlanacak tutanakta numunenin uygunluk durumu belirtilir ve uygun bulunmaması durumunda buna ilişkin gerekçelere yer verilir.

…..” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 8 Kalem Tıbbi Cihaz Alım İhalesi

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: 8 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Çekirge Devlet Hastanesi Ayniyat Depo/Biyomedikal Depo

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “….

7.5.6.
1 ) İstekliler teklif verdikleri cihaza ait katolog veya broşür vereceklerdir.

2. Komisyonun gerekli görmesi halinde, isteklilerden Demonstrasyon istenebilir. Demonstrasyon talebinin istekliye bildiriminden itibaren 5 iş günü içerisinde istekli tarafından idarenin belirleyeceği yerde demonstrasyon yapılacaktır. Demonstrasyon esnasında cihazın şartnamenin bütün özelliklerine uyup uymadığı tek tek kontrol edilecek ve Demonstrasyon raporu düzenlenecektir. Demonstrasyon için yükleniciye herhangi bir ücret ödenmeyecektir. İdarenin belirleyeceği yer ve tarihte Demonstrasyon gerçekleştirmeyen istekliler (ilgili kalem için teklifi) değerlendirme dışı bırakılacaktır.

3. İhale komisyonunun gerekli görmesi halinde, teklife konu sistemlerin yurtiçinde kurulu olduğu bir mahalde, gerekli izinler ve oluşacak giderler de isteklinin sorumluluğunda olacak şekilde demonstrasyon yapılabilecektir.” düzenlemesi,

Otomatik Slide Kapama Teknik Şartnamesi’nin 2’nci maddesinde “Saatte en az 400 adet lamı hatasız ve yüksek kalite ile işleme kapasitesinde olmalıdır. Daha yüksek kapasitede olanlar tercih nedeni olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde; teklif edilen malın Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla, ihale konusu ürünlerin numuneleri, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafların ayrı ayrı veya birlikte istenebileceği, teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun dokümanda öngörüldüğü şekilde idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında demonstrasyon uygulaması, numune değerlendirmesi, katalog incelemesi veya teknik şartnameye uygunluk beyanı yolu ile yapılabileceği, doküman düzenlemesinin belirlenmesi hususundaki takdir yetkisinin idarelere ait olduğu, ayrıca bu değerlendirmeler hangi aşamada yapılırsa yapılsın ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun da idareye ait olduğu anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde isteklilerin teklif kapsamında katalog veya broşür sunulması gerektiğine ve ihale komisyonunca gerek görülmesi halinde demonstrasyon yapılmasının istenebileceğine ilişkin olarak düzenlemelerin yer aldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihaza ilişkin katolog sunulduğu, söz konusu katologta ise cihazın şikayete konu Teknik Şartname 2’nci maddesindeki özellikleri sağladığına ilişkin “yaklaşık olarak saat başına 400 lam (yaklaşık 9 saniye/lam”) ifadesinin yer aldığı görülmüştür.

Bu çerçevede, idare tarafından 27.11.2019 tarihinde EKAP üzerinden başvuru sahibine gönderilen yazı ile 5 iş günü içerisinde demonstrasyon yapılması gerektiğinin bildirildiği,

Yapılan demonstrasyon üzerine idare tarafından bila tarihli demonstrasyon tutanağının ihale komisyonu üyesi olmak üzere 1 uzman doktor tarafından düzenlendiği, isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’ye uygun olduğunun tutanak altına alındığı ve ihalenin 3’üncü kısmının 16.12.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Deksan Laboratuvar Sistemleri Ltd. Şti.nin ihalenin 3’üncü kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli olarak belirlenen Ser-Med Tıbbi Cihaz İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihazın saatte 400 lam kapatamadığı iddiasını da içeren şikayet başvurusu üzerine idare tarafından 26.12.2019 tarihinde demonstrasyonun yenilendiği, bila tarihli yeni bir demonstrasyon tutanağının biri ihale komisyonu üyesi olmak üzere 3 uzman doktor tarafından düzenlendiği ve “cihazın bir lamı 9 saniyede kapattığının ancak bir saatte 400 lamı kapatamadığının” tutanak altına alındığı anlaşılmıştır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde, istekliler tarafından teklif edilen ürünlerin idarece belirlenen teknik kriterleri karşılayıp karşılamadığı hususunun teklif dosyası kapsamında sunulan belgeler üzerinden tam olarak anlaşılamaması durumunda, ihale dokümanında öngörülmüş olmak kaydıyla, idarelerce demonstrasyon değerlendirmesi yapılarak, teklif edilen ürünün ilgili kriterler bakımından Teknik Şartname’ye uygunluğunun tespiti yapılabilmekte olup, söz konusu işlemlerdeki yetki ve sorumluluk idarelerde bulunmaktadır.

İstekliler tarafından teklif edilen cihazların Teknik Şartname’de belirtilen hususlara uygunluğunun, demonstrasyon değerlendirmesi yapmak suretiyle tespiti konusundaki takdir yetkisinin ve ihale konusu işte kullanılacak ürünlerin Şartname’de yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan tespitler neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde; idarece gerçekleştirilen demonstrasyon işlemi sonucu başvuru sahibi Ser-Med Tıbbi Cihaz İth. İhr. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin bu hususa yönelik iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekliler tarafından yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, bu itibarla öncelikle ortada korunması gereken bir hak kaybının veya zararın veya zarara uğranması ihtimalinin olması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından ikinci iddia kapsamında yöneltilen iddiaların, kendisinden daha yüksek teklif tutarına sahip olan ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekliye yönelik olduğu anlaşılmıştır. Somut olayda, başvuru sahibinin kendi teklifine yönelik iddiasının uygun bulunarak teklifinin değerlendirmeye alınması halinde kendi teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif haline geleceği ve bu durumun da kendisinden yüksek teklif sunmuş olan isteklinin teklifinin uygunluğuna yönelik iddiasından bağımsız olarak gerçekleşeceği, söz konusu iddialar bakımından başvuru sahibinin herhangi bir hak veya menfaat kaybı ya da zarara uğraması durumunun ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığı anlaşıldığından bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.