KİK Kararı: 2020/UM.II-282 (5 Şubat 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/005
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 05.02.2020
Karar No : 2020/UM.II-282 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/446796 İhale Kayıt Numaralı “16 Kalem Biyosidal Ürün Alımı” İhalesi (11. Kısım)

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından 22.10.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “16 Kalem Biyosidal Ürün Alımı” ihalesine ilişkin olarak Promise Çevre Sağlığı İlaçları ve Hizmetleri İthalat İhracat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. tarafından 20.01.2020 tarih ve 3510 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/151 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 11.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile bahse konu ihalenin 11’inci kısmının üzerlerinde bırakıldığı, Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin itirazen şikâyet başvurusu sonucunda alınan 26.12.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1708 sayılı Kurul kararında, başvuru sahibi Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihalenin 11’inci kısmı ile ilgili iddiasının yerinde bulunmadığı, 16.01.2020 tarihinde kendilerine tebliğ edilen düzeltici ihale komisyonu kararında 11’inci kalem ile ilgili geçmiş yıllarda yapılan alımlar ve diğer formülasyon şekillerine verilen fiyat teklifleri göz önüne alındığında verilen fiyat teklifinin yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen piyasa rayiç bedelinin üzerinde olduğunun tespit edildiği, daha uygun bütçe ile temininin mümkün olabileceğinin düşünüldüğü, kamu yararı gereğince söz konusu ihalenin 11’inci kısmının iptal edilmesine karar verildiği, Kamu İhale Kurulu tarafından anılan ihalenin 11’inci kısmı ile ilgili başvurunun reddedildiği, herhangi bir düzeltici işlem belirlenmemesine rağmen idarece söz konusu ihalenin 11’inci kısmının düzeltici işleme konu edilmesinin mevzuata aykırı olduğu, idarenin iptal gerekçelerinin dayanaktan yoksun olduğu, ihalenin 11’inci kısmının iptal edilmesinin kendilerinin hak kaybına neden olduğu,

Anılan ihalenin 11’inci kısmında idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, KDV hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen yaklaşık maliyetin 4.381.000,00 TL olarak belirtildiği, bu aşamada gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerinin ve proforma faturaların değerlendirmeye alınmaması ve değerlendirmeye alınmayan fiyat bildirimleri ile proforma faturaların değerlendirmeye alınmama gerekçelerinin de hesap cetvelinde belirtilmesinin ilgili mevzuat gereği olduğu, idarece mevzuata uygun hareket edildiğinin düşünüldüğü, yapılan tebligatlarda aksine bir durumun belirtilmediği, ihalenin 11’inci kısmı için verilen teklifin 3.770.000,00 TL olup yaklaşık maliyetin %14 altında olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 09.12.2019 tarih ve 53167 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda, söz konusu ihalenin itirazen şikâyete konu 11’inci kısmı ile ilgili olarak “2) İhalenin 11’inci kısmında en avantajlı teklifi vermelerine rağmen ihale komisyonu kararında 11’inci kalem için teklif etmiş oldukları ürün etiketinin Teknik Şartname’de talep edilen etikete uygun olmadığından değerlendirme dışı bırakıldıkları, söz konusu kısım için Protoks 20 SC isimli ürünü teklif ettikleri, ihale üzerinde bırakılan Promise Ltd. Şti. tarafından teklif edilen Prolarv SE ticari isimli ürünün ruhsatı ve etiketi incelendiğinde, söz konusu ürün her ne kadar Sağlık Bakanlığı’ndan SE olarak ruhsat almış olsa da WHO, FAO, EPA’ya, tüm bilimsel araştırmalara ve kimya biliminde belirtilen formülasyon tanımlarına aykırı olduğu, söz konusu ürünün SC olabileceği, Teknik Şartname’nin A-3 maddesinde “Formülasyon şekli ZW, SE veya EW olmalıdır.” düzenlemesinin yer aldığı, SC formülasyonunda teklif edilen kendi ürünlerinin (Protoks 20 SC) etken maddesinin Pyriproxyfen olduğu, EW formülasyonlar gibi su bazlı bir formülasyon olduğu, etiket örnekleri incelendiğinde hedef haşere, sivrisinek uygulama dozu ve şekli bakımından WHO’ya uygun ve Sağlık Bakanlığı’ndan ruhsatlı olduğu, söz konusu kısımda tekliflerinin 325.000,00 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan Promise Ltd. Şti.nin teklifinin 3.770.000,00 TL, yaklaşık maliyetin 4.381.000,00 TL olduğu, ihale komisyonu tarafından söz konusu kararda ısrarcı olunması halinde 3.445.000,00 TL kamu zararının oluşacağı, tek bir aktif maddeden formülasyon olamayacağı bilimsel gerçeğine göre teklif değerlendirmesinde Teknik Şartname’de belirtilen SE’nin SC olarak kabul edilmesi ve ihalenin 11’inci kısmının üzerlerinde bırakılması gerektiği” iddialarına yer verilmiştir.

Söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 26.12.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1708 sayılı Kurul kararında ihalenin itirazen şikâyete konu 11’inci kısmı ile ilgili 2’nci iddiasına ilişkin olarak “…Başvuru sahibi Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi incelendiğinde, Protoks 20 SC ticari isimli ürünün teklif edildiği, Protoks 20 SC ticari isimli ürüne ilişkin teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, söz konusu ürüne ait Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumu tarafından verilmiş Biyosidal Ürün Ruhsatnamesi’nin, 13.12.2016 tarihinde Sağlık Bakanlığı’nca onaylanmış Türkçe etiket örneğinin, Ürün Güvenlik Bilgi Formu’nun, Ürün Güvenlik Bilgi Formu’nun hazırlayıcısına ait Güvenlik Bilgi Formu Hazırlayıcısı Sertifikası’nın, Ürünün Spesifikasyonu’nun, Ürün Garanti Belgesi’nin ve Satış ve Kullanım Yetki Belgesi’nin sunulduğu görülmüştür.

11’inci kısmın Teknik Şartnamesi’nin A-Genel Şartlar ve Teknik Özellikler” başlıklı bölümünün 2’nci maddesinde “İhale başvuru dosyasında Sağlık Bakanlığınca ihale yılında onaylanmış Türkçe etiket örneği bulunmalıdır.” düzenlemesi gereğince, söz konusu ürüne ait ihale yılında (2019 yılı) onaylanmış Türkçe etiket örneğinin sunulması gerektiği belirtilmiştir.

Başvuru sahibi Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifi kapsamında sunmuş olduğu 13.12.2016 tarihinde Sağlık Bakanlığı’nca onaylanmış Türkçe etiket örneğinin, ihale yılı olan 2019 yılında onaylanmadığı görülmüştür. Ayrıca, anılan ürünün etiketinden aktif maddesinin “Pyriproxyfen” olduğu görülse de, söz konusu ürünün Teknik Şartnamesi’nin A-3 maddesinde “Formülasyon şekli ZW, SE veya EW olmalıdır.” şeklinde belirtilen formülasyonlarda değil de, isminden ve teklifi kapsamında sunulan etiketinde yer alan “Formülasyon şekli: Süspansiyon konsantre (SC)” ifadesinden görüldüğü üzere “SC” formülasyonunda olduğu anlaşıldığından bahse konu isteklinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Bahse konu ihalenin 11’inci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Promise Çevre Sağ. İlaçları Ltd. Şti.nin teklifi incelendiğinde, Prolarv SE ticari isimli ürünün teklif edildiği, Prolarv SE ticari isimli ürüne ilişkin teklifi kapsamında sunulan belgeler incelendiğinde, 09.10.2019 tarihinde Sağlık Bakanlığı’nca onaylanmış Türkçe etiket örneğinin, söz konusu ürüne ait Sağlık Bakanlığı Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü tarafından verilmiş Biyosidal Ürün Ruhsatnamesi’nin, Ürün Spesifikasyonu’nun, Satış ve Uygulama Yetki Belgesi’nin, Ürün Garanti Belgesi’nin, Güvenlik Bilgi Formu’nun ve Güvenlik Bilgi Formu’nu hazırlayan kişiye ait Kimyasal Değerlendirme Uzmanı Sertifikası’nın sunulduğu görülmüştür.

İhalenin 11’inci kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Promise Çevre Sağ. İlaçları Ltd. Şti.nin teklifi kapsamında sunmuş olduğu 09.10.2019 tarihinde Sağlık Bakanlığı’nca onaylanmış Türkçe etiket örneğinin ihale yılı olan 2019 yılında onaylandığı, isminden ve teklifi kapsamında sunulan etiketinde yer alan “Formülasyon şekli: Sulu Süspo-Emülsiyonlar (SE)” ifadesinden görüldüğü üzere “SE” formülasyonunda olduğu anlaşıldığından söz konusu istekli tarafından teklif edilen ürünün Teknik Şartname’nin söz konusu maddelerini karşıladığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” ifadelerine yer verilerek ihalenin 11’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir .” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihale konusu malın KDV hariç olmak üzere yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.

(3) İhale konusu alımın bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

…

(7) İhale komisyonu, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını belirlemesi durumunda; değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdare yaklaşık maliyetin hesaplanmasında; alım konusu malın niteliğini, miktarını, teslim süresini, nakliyesini, sigortasını ve diğer özel şartlarını belirterek KDV hariç fiyat bildirilmesini ister. Ancak, idare, gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmayan ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında hatalara sebep olabilecek fiyat bildirimlerini ve proforma faturaları değerlendirmeye almaz.

(2) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasında kullanılan her tür bilgi ve belgeye hesap cetveli ekinde yer verilir. Değerlendirmeye alınmayan fiyat bildirimleri ile proforma faturaların değerlendirmeye alınmama gerekçeleri de hesap cetvelinde belirtilir.

(3) İdare, alımın niteliğini ve piyasa koşullarını göz önünde bulundurmak suretiyle, aşağıdaki (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentleri çerçevesinde elde ettiği fiyatların birini, birkaçını veya tamamını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti hesaplar:

a) İdare, alım konusu malın özelliğine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından fiyat isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.

b) İdare, piyasada alım konusu malı üreten veya pazarlayan gerçek veya tüzel kişilerden de fiyat bildirimi veya proforma fatura isteyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.

c) İdare, alım konusu mala ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğlerinde yer alan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Bu fiyatlarda KDV veya farklı nitelikte giderler bulunması durumunda bu giderler fiyatlardan indirilerek yaklaşık maliyet hesaplanır.

ç) İdare, alım konusu mal ile ilgili daha önceki dönemlerde alım yapmış ise bu alımlarda ortaya çıkan sözleşme bedelleri, endeks veya Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan ilgili endekslerden uygun olanı kullanmak suretiyle güncelleyerek yaklaşık maliyeti hesaplayabilir. Döviz ile yapılmış olan alımlarda ise Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz alış kuru veya çapraz kur üzerinden fiyatlar güncellenerek yaklaşık maliyet hesaplanabilir.

d) İdare, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfalarında yayımlanan fiyatları kullanarak yaklaşık maliyeti hesaplayabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 16 Kalem Biyosidal Ürün Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

16 Kalem Biyosidal Ürün Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yer: Halk Sağlığı Genel Müdürlüğü Depoları” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “34.1. İhale komisyonu kararı üzerine İdare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

34.2. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum, bütün isteklilere gerekçesiyle birlikte derhal bildirilir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhale kararının onaylanması veya iptali” başlıklı 37’nci maddesinde “…37.3. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

37.4. İhale; kararın ihale yetkilisince onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahse konu Şartname’nin “EK” başlıklı maddesinde aşağıdaki tablo yer almaktadır.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

…

…

…

…

11

Sivrisinek larva mücadelesinde kullanılacak böcek gelişim düzenleyici juveni hormon analoğu sıvı larvasit (EW/SE/ZW) (Pyriproxyfen)

hektar

65.000

…

…

…

…

07.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekinde yer alan “2019 Biyosidal Ürün İhale Maliyet Değerlendirme Raporu” incelendiğinde, itirazen şikâyete konu edilen 11’inci kısım ile ilgili olarak “…11. Kalem:

Sivrisinek larva mücadelesinde kullanılacak böcek gelişim düzenleyici juvenil hormon analoğu sıvı larvasit (EW/SE/ZW) (pyripımyfen) 65.000 ha için: toplam yaklaşık maliyeti 4.381.000 TL’dir.

2 firma teklif vermiş olup;

-BİZ KİMYA İLAÇ MAK. MÜH. İNŞ. İTH. İHR. SAN. VE TİC. LTD. ŞTİ. Toplam teklifi 325.000 TL olup, Ha birim teklifi 5,00 TL’dir.

NOT: Dosyada sunulan Protoks 20 SC ticari isimli ürün etiketi formülasyon şekli teknik şartnamede istenilen özelliklere sahip değildir.

-PROMİSE ÇEVRE SAĞ. İLAÇLARI VE HİZ. İTH. İHR. SAN. TİC. TİC. LTD. ŞTİ. Toplam teklifi 3.770.000 TL olup, Ha birim teklifi 58.00 TL’dir.

NOT: 11. kalem ürün için PROMİSE ÇEVRE SAĞ. İLAÇLARI VE HİZ. İTH. İHR. SAN. TİC. TİC. LTD. ŞTİ. dosya ve teklif açısından uygun görülmüştür…” şeklindeki hesaplamalara ve değerlendirmelere yer verildiği, Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin kısmi teklife açık bahse konu ihalenin 11’inci kısmında teklif ettiği Protoks 20 SC ticari isimli ürünün etiketinin formülasyon şeklinin Teknik Şartname’de istenilen özelliklere sahip olmadığı gerekçesiyle teklifinin anılan kısımda değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin itirazen şikâyete konu olan 11’inci kısmının başvuru sahibi Promise Çevre Sağ. İlaçları Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başka geçerli teklif bulunmadığından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği,

26.12.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1708 sayılı Kurul kararı üzerine alınan 15.01.2020 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararında “…11’inci kalem ile ilgili geçmiş yıllarda yapılan alımlar ve diğer formülasyon şekillerine verilen fiyat teklifleri göz önüne alındığında verilen fiyat teklifinin (3.770.000,00 TL) yaklaşık maliyetin (4.381.000,00 TL) altında olmasına rağmen piyasa rayiç bedelinin üzerinde olduğu tespit edilmiş olup daha uygun bütçe ile temininin mümkün olabileceği düşünüldüğünde kamu yararı gereğince iptal edilmesine ve kararın 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40. Maddesi gereğince ihale yetkilisinin onayına sunulmasına” karar verildiği görülmektedir.

İdarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, toplam yaklaşık maliyetin piyasa araştırması yapılarak (27 adet fiyat teklifi), ATO fiyat teklifi ile ilgili Kurum’un önceki alımındaki birim fiyatın güncellenmiş halinden oluşan fiyat esas alınarak, toplam 32.827.348,93 TL,

İtirazen şikâyete konu olan 11’inci kısmın yaklaşık maliyetinin de piyasa araştırması yapılarak (5 adet fiyat teklifi), ATO fiyat teklifi (birim fiyatı: 4,70 TL) ile ilgili Kurum’un önceki alımındaki birim fiyatın (12,85 TL) güncellenmiş halinden (19,87 TL) oluşan fiyat esas alınarak 4.381.000,00 TL olarak belirlendiği görülmektedir.

Söz konusu ihalenin itirazen şikâyete konu 11’inci kısmına iki adet teklif verildiği, teklifi idarece değerlendirme dışı bırakılan Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen fiyatın 325.000,00 TL (hektar başı birim fiyat teklifi 5,00 TL), 07.11.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihale üzerinde bırakılan başvuru sahibi Promise Çevre Sağ. İlaçları Ltd. Şti.nin teklifinin 3.770.000,00 TL (hektar başı birim fiyat teklifi 58,00 TL) olduğu, ihalenin 11’inci kısmında verilen teklifler arasında çok büyük tutarlarda farkın olduğu (başvuru sahibi Promise Çevre Sağ. İlaçları Ltd. Şti.nin teklifinin Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin yaklaşık olarak 12 katı olduğu) görülmektedir.

Yapılan incelemede, yukarıda yer alan Kanun ve İdari Şartname düzenlemeleri gereğince, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin ihaleyi iptal etme gerekçelerini belirtmek suretiyle ihaleyi iptal etme takdir yetkisinin bulunduğu hüküm altına alınmış olup ihale komisyonu kararı üzerine idare tarafından başvuru sahibi Promise Çevre Sağ. İlaçları Ltd. Şti.nin teklif bedelinin (3.770.000,00 TL) piyasa rayiç bedelinin üzerinde olduğu ve daha uygun bütçe ile temininin mümkün olabileceği belirtilerek kamu yararı gereğince yukarıda belirtilen gerekçelerle söz konusu ihalenin 11’inci kısmının iptal edilmesinde idarece yapılan işlemin yerinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır.

İnceleme konusu ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve 16 kısımdan oluştuğu, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin toplam 32.827.348,93 TL olduğu, ihalenin itirazen şikâyete konu 11’inci kısmına ilişkin yaklaşık maliyet (4.381.000,00 TL) dikkate alındığında, ilgili kısma ilişkin başvuru bedelinin 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi uyarınca 17.163,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Başvuru sahibi tarafından yatırılan başvuru bedelinin 22.887,00 TL olduğu göz önünde bulundurulduğunda, fazla yatırılan 5.724,00 TL başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan ihalenin iptalinin mevzuata aykırı olduğu şeklindeki iddialarının incelenmesi neticesinde Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi Promise Çevre Sağ. İlaçları Ltd. Şti.nin teklif bedelinin piyasa rayiç bedelinin üzerinde olduğu ve daha uygun bütçe ile temininin mümkün olabileceği belirtilerek kamu yararı gereğince ihalenin 11’inci kısmının iptal edilmesi işleminin yerinde olduğu ifade edilmektedir.

Yapılan incelemede, başvuruya konu ihalenin 22.10.2019 tarihinde yapıldığı, itirazen şikâyete konu olan 11’inci kısmın yaklaşık maliyetinin de piyasa araştırması yapılarak (5 adet fiyat teklifi), ATO fiyat teklifi (birim fiyatı: 4,70 TL) ile ilgili Kurum’un önceki alımındaki birim fiyatın (12,85 TL) güncellenmiş halinden (19,87 TL) oluşan fiyat esas alınarak 4.381.000,00 TL olarak belirlendiği, 07.11.2019 tarihli ihale komisyon kararı ile Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin bahse konu ihalenin 11’inci kısmında değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin 11 inci kısmının başvuru sahibi Promise Çevre Sağ. İlaçları Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başka geçerli teklif bulunmadığından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirlenmediği, Promise Çevre Sağ. İlaçları Ltd. Şti.nin teklifinin 3.770.000,00 TL olduğu, Biz Kimya İlaç Makine Mühendislik İnş. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin itirazen şikayet başvurusunun Kurulca incelenmesi neticesinde, 26.12.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1708 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

15.01.2020 tarihli düzeltici ihale komisyonu kararı ile “…11’inci kalem ile ilgili geçmiş yıllarda yapılan alımlar ve diğer formülasyon şekillerine verilen fiyat teklifleri göz önüne alındığında verilen fiyat teklifinin (3.770.000,00 TL) yaklaşık maliyetin (4.381.000,00 TL) altında olmasına rağmen piyasa rayiç bedelinin üzerinde olduğu tespit edilmiş olup daha uygun bütçe ile temininin mümkün olabileceği düşünüldüğünde kamu yararı gereğince iptal edilmesine…” karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 56. maddesi “…. İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmüne amirdir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 39 uncu ve 40 ıncı maddelerinde, ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına ve ihale yetkililerine dolayısıyla idarelere takdir yetkisi tanındığı anlaşılmakla birlikte, ihale komisyonları ile ihale yetkililerinin söz konusu yetkilerinin mutlak ve sınırsız olmadığı, mevzuata, kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun surette kullanılması gerektiği açıktır.

İncelenen ihalede, yukarıda da belirtildiği üzere, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması” başlıklı 8’inci maddesinde yer alan hükümlere uygun şekilde belirlendiği, başvuru sahibi isteklinin başvuruya konu kısma verdiği teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında olduğu ve idarece 07.11.2019 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin başvuru sahibi istekli üzerine bırakıldığı, 26.12.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1708 sayılı Kurul kararında uygulanması gereken herhangi bir düzeltici işlem bulunmadığı görülmüştür.

Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihalede, 07.11.2019 tarihinde ihalenin başvuru sahibi istekli üzerine bırakılmasına karar verildiği, teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında olduğu ve 26.12.2019 tarihli Kurul kararının düzeltici işlem gerektirmediği göz önüne alındığında, gelinen aşamada yeni bir ihale komisyonu kararı ile ihalenin daha uygun bütçe ile temininin mümkün olabileceği düşüncesiyle iptal edilmesi yönünde tesis edilen işlemin, Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan ilkelere aykırılık teşkil ettiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlık konusu ihalede “İhalenin iptali kararının iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle Kurul çoğunluğunca alınan kararın“itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kısmına katılmıyorum.