KİK Kararı: 2020/UM.II-187 (23 Ocak 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/003
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 23.01.2020
Karar No : 2020/UM.II-187
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Sezai ŞENER / Talha Ticaret,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/544671 İhale Kayıt Numaralı “7 Kısım Gıda” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 02.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “7 Kısım Gıda” ihalesine ilişkin olarak Sezai Şener / Talha Ticaret tarafından 30.12.2019 tarih ve 57482 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1734 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. 16.12.2019 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusu sonucu 25.12.2019 tarihli ihale komisyonu kararıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve yaklaşık maliyetin altında teklif vermiş olmalarına rağmen tekliflerinin reddedildiği ve ihalenin iptaline karar verildiği,

İhalenin yaklaşık maliyeti ile geçerli teklif sahibi isteklilerin teklif fiyatları dikkate alındığında, yeterli ölçüde rekabetin ve kamu yararının sağlandığının görüleceği, kamu ihale mevzuatı kapsamında idarece bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine imkan tanındığı, buna ek olarak ihalenin üzerinde bırakılacağı isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu haller için açıklama yapılarak bazı hususlar da dikkate alınmak suretiyle ihalenin iptal edilmesinde ya da sözleşmeye bağlanmasında idarenin takdir yetkisi olduğunun belirtildiği, mevzuat kapsamında geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin altına olsa dahi idarece yüksek bulunduğu durumlara ilişkin ayrıca bir düzenlemeye yer verilmediği,

- İdarece yaklaşık maliyet dikkate alınarak ihalenin bütün aşamalarının gerçekleştirildiği ve tekliflerin değerlendirildiği, yaklaşık maliyette herhangi bir hatanın tespit edilmediği, sahte belge sunarak idareyi ve ihale komisyonunu yanıltan isteklinin teklif fiyatından hareketle diğer isteklilerin teklif fiyatlarıyla karşılaştırılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık oluşturacağı,

- İhalenin 1’inci kısmında tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olmasına rağmen, kamu yararı ve hizmet gereklerinden bahsedilerek ihale kararı onaylanırken, itirazen şikayete konu edilen 7’nci kısımda ihalenin iptal edilmesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan Yunus Demirkıran’ın sahte belge olarak İşletme Kayıt Belgesi kullandığının ortaya çıkması sonucu geçici teminatının gelir kaydedilip, hakkında yasaklama işlemi yapılması gerekirken idarece sadece teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ilgili maddelerine aykırılık oluşturduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38’inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanun’un 63’üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar.

Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.….” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “… Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu’’ başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında “…İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir..." hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihale konusu malın KDV hariç olmak üzere yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.

(3) İhale konusu alımın bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

(4) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde; işçilik, malzeme ve alımla ilgili diğer hususlar dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanır. İdare tarafından ihale konusu malın üretimi için yükleniciye verilecek malzeme ve ekipmanlar yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alınmaz.

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatlarıyla birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleriyle birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir.

(7) İhale komisyonu, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını belirlemesi durumunda; değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alır.” hükmü yer almaktadır.

09.12.2019 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 7’nci kısmının Yunus Demirkan üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Sezai Şener - Talha Ticaret’in ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Sezai Şener / Talha Ticaret’in idareye şikayet başvurusu üzerine idarenin 25.12.2019 tarihli kararıyla “En uygun teklif sahibi Yunus Demirkıran tarafından sunulan işletme kayıt belgesinin geçerli olup olmadığına ilişkin 19.12.2019 tarih E.28087 sayılı yazımıza cevaben Kastamonu İl Tarım ve Orman Müdürlüğünden 24.12.2019 tarih E.3989079 sayılı yazı ile söz konusu belgenin Müdürlüklerince düzenlenmediği bildirilmiştir. İlgili şikayet üzerine Yunus Demirkıran’ın değerlendirme dışı bırakılmasına, ikinci en avantajlı teklif sahibi Talha Ticaret-Sezai Şener’in teklif fiyatı yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte, birinci ve ikinci en avantajlı teklif arasında önemli bir fark olması nedeniyle, (138.100,00 TL) herhangi bir kamu zararına meydan vermemek, kaynakların etkin, verimli ve ekonomik kullanımını temin etmek amacıyla, kamu yararı ilkesi gözetilerek, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39’uncu, Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü ve İdari Şartnamenin 34’üncü uyarınca, bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline” karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan hüküm ve açıklamalardan, idarelerin ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetki mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır.

İhale komisyonunun “birinci ve ikinci en avantajlı teklif arasında önemli bir fark olması nedeniyle, (138.100,00 TL) herhangi bir kamu zararına meydan vermemek, kaynakların etkin, verimli ve ekonomik kullanımını temin etmek amacıyla, kamu yararı ilkesi gözetilerek, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39’uncu, Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63’üncü ve İdari Şartnamenin 34’üncü maddesi uyarınca, bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesi” gerekçesine ilişkin olarak;

İhalenin açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği, 22 ihale dokümanı edinilip ihalenin 7’nci kısmına 5 isteklinin teklif sunduğu, tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu, teklifi değerlendirme dışı bırakılan Yunus Demirkan ile başvuru sahibi Sezai Şener - Talha Ticaret’in arasında 138.100,00 TL’lik fiyat farkı bulunduğu, Yunus Demirkan’ın yaklaşık maliyete oranının %86,5, başvuru sahibi Sezai Şener - Talha Ticaret’in ise %93,5 olduğu tespit edilmiştir.

Buna ek olarak başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde belirtmiş olduğu ihalenin 1’inci kısmına 4 isteklinin teklif sunduğu, tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, yaklaşık maliyetin 221.938,50 TL olarak belirlendiği ve ihalenin 1’inci kısmının 223.515,00 TL teklif sunan Arissa Gıda Kuru Yemiş Oto. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler ve açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin iptaline ilişkin olarak alınan 25.12.2019 tarihli ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ikinci en avantajlı teklif arasındaki fiyat farkının yüksek olması dışında başka bir gerekçeye yer verilmediği, idarenin geçerli olmayan en düşük teklif ile geçerli olan en düşük teklif tutarlarının karşılaştırılarak kamu zararına neden olunacağı tespitinin yapıldığı görülmüş olup, somut olaydaki durum ve ihale konusu işin niteliği göz önüne alındığında geçerli teklif sunmayan bir isteklinin teklif fiyatından hareketle kamu zararına sebep olunacağı şeklinde bir sonuca ulaşmanın uygun olmayacağı anlaşılmıştır.

Bu itibarla yukarıda aktarılan açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde idarenin ihalenin 7’nci kısmının iptaline yönelik kararının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu’’ başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında “…İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir..." hükmü, madde gerekçesinde “Diğer taraftan Kanunun muhtelif maddeleriyle idareye verilen iptal yetkisinin itirazen şikayet incelemesine tabi tutulması idareyi ihale yapmaya zorlamak anlamına geleceğinden ve esasen iptal edilen ihaleden sonra aynı amaçla açılan ihalelerin de idari başvurulara konu edilmesi zaten mümkün olduğundan, idarenin ihalenin iptali işlemlerinin itirazen şikayete konu yapılamayacağına yönelik bir düzenleme öngörülmekte ancak idareye yapılan şikayet üzerine Kanunun 54 üncü maddesi uyarınca idarece ihalenin iptali kararının verilmesi durumunda ise bu kararlara karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi düzenlenmektedir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 2’nci maddesinde “…(2) Ancak, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan, doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

(3) İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Ancak ihalenin iptali işleminden önce bir şikayet başvurusunun olduğu hallerde, başvuru veya teklifi değerlendirme dışı bırakılan aday veya isteklinin, teklifinin geçerli olduğuna ve bu nedenle ihalenin iptal edilmemesi gerektiğine yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında öngörülen beş günlük süre içerisinde doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması da mümkündür.

(4) Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından başvuru sahibinin teklifinin geçerli olduğuna dair düzeltici işlem kararı verilen hallerde, idarenin ihalenin iptali kararını geri alarak düzeltici işlem kararının gereğini yerine getirmesi zorunludur. İdarenin ihalenin iptali kararını geri almaması durumunda iptal kararına karşı yapılacak başvurunun doğrudan idari yargı mercilerine yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Kurum, itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönlerinden inceler.

(2) İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptali işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. 2 nci maddenin üçüncü ve dördüncü fıkraları kapsamında ihalenin iptali işlemi ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı yapılan başvurular, idarenin iptal gerekçesi ve bu gerekçeye dayanak teşkil eden ve başvuruya konu edilen değerlendirme işlemi yönünden incelenir.” açıklaması yer almaktadır.

Kanun’un 56’ncı maddesi hükmü, gerekçesi ile beraber değerlendirildiğinde, kural olarak ihalenin idarece iptali işlemine ilişkin olarak Kuruma inceleme görevi verilmediği, ancak Kurumun iptal kararı öncesinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde ve sadece iptal gerekçesiyle sınırlı olarak itirazen şikayetleri inceleme görevi bulunduğu, buna ek olarak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre ihalenin iptali işlemi ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılması işlemine karşı yapılan başvuruların idarenin iptal gerekçesi ve bu gerekçeye dayanak teşkil eden ve başvuruya konu edilen değerlendirme işlemi yönünden inceleneceği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin söz konusu iddiası incelendiğinde ise iddia konusu hususların iptal gerekçesiyle ilgili olmadığı, Tebliğ’in ilgili maddesindeki düzenlemeye göre değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik de bir iddiasının olmadığı görülmekte olup, iptal gerekçesinde yer almayan hususun işbu itirazen şikayet incelemesi kapsamında incelenemeyeceği anlaşıldığından başvurunun görev yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması yer almaktadır. Bahse konu ihalenin şikayete konu 7’nci kısmının yaklaşık maliyetine göre başvuru bedeli 11.442,00 TL’dir. Başvuru sahibi istekli tarafından 17.163,00 TL başvuru bedeli yatırıldığı görülmüştür. Başvuru sahibi isteklinin talebi halinde fazla yatırılan 5.721,00 TL’nin anılan istekliye iadesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. İdarenin ihalenin 7’nci kısmının iptali kararının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.