KİK Kararı: 2020/UM.II-1516

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/041
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 16.09.2020
Karar No : 2020/UM.II-1516
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hazen Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/714083 İhale Kayıt Numaralı “2020 Yılı 91 Kalem Anestezi ve Yenidoğan Branşı Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kütahya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 04.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 Yılı 91 Kalem Anestezi ve Yenidoğan Branşı Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hazen Sağlık Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.04.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.04.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.04.2020 tarih ve 18465 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/717-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 58, 59, 60 ve 61’inci kısımlarına ilişkin teklif ettikleri ürünlere ait numunelerin uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu kalemler için sunulmuş olan “Egemen International” marka ürünlerin ulusal ve uluslararası standartlar dahilinde imal edildiği, imalatı sonrasında uygulanan tüm test ve analizlerde piyasada mevcut tüm markalara göre daha başarılı sonuçlar alındığı, ihaleyi yapan idare tarafından daha önceki yıllarda bahse konu marka ürünlerin çok kez tedarik edildiği, idarece yapılan numune değerlendirmelerinin gerçeği yansıtmadığı, numune değerlendirmelerinin tarafsız ve akredite edilmiş bağımsız bir laboratuvarca incelenmesi gerektiği, söz konusu ürünlerin özel uzmanlık gerektiren teknik hususlara sahip olması sebebiyle ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurularak konunun uzmanı bilirkişilerden teknik görüş alınmak suretiyle tekrar değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 20.04.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet dilekçesi üzerine 13.05.2020 tarihli 2020/UM.II-889 sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 06.08.2020 tarihli ve E:2020/1111 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir. Söz konusu mahkeme kararı üzerine Kurul tarafından alınan 26.08.2020 tarih ve 2020/MK-225 sayılı kararda “1- Kamu İhale Kurulunun 13.05.2020 tarihli ve 2020/UM.II-889 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddialarının esasının yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir. Bu kapsamda yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “...b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

...

9. İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26’ncı maddesinde “... (2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur...” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf istenebilir. Özel imalat süreci gerektiren mal alımları hariç, teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar içeren doküman istenilmesi durumunda katalog istenilmesi zorunludur. İsteklilerin cevap vermesi ve açıklamada bulunması istenen hususlara ilişkin sorulara teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalar standart formunda yer verilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.

(3) Numune sunulması istenilen kalem/kalemler için yeter sayı ve nitelikte numune alınması idarenin sorumluluğundadır. Malın niteliğinin birden fazla numune değerlendirmesi yapmaya uygun olup olmadığı ile kullanım ömrü dikkate alınarak en az bir adet numunenin idarede muhafaza edilmesi gerekir. Kurul ya da yargı kararları üzerine yeniden değerlendirme muhafaza edilen numune üzerinden yapılır…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: 2020 Yılı 91 Kalem Anestezi ve Yenidoğan Branşı Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü:

91 Kalem Anestezi ve Yenidoğan Branşı Tıbbi Sarf Malzeme Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler:

İl Sağlık Müdürlüğü

Kütahya SBÜ Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi

Doç. Dr. Mustafa Kalemli Tavşanlı Devlet Hastanesi

Simav Doç. Dr. İsmail Karakuyu Devlet Hastanesi

Gediz Devlet Hastanesi

Emet Devlet Hastanesi

d) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “... 7.5.6. Komisyonca gerek görülmesi halinde numune ve/veya katalog istenecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 91 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

Her kalem için ayrı ayrı kısmi teklif verilebilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…5. İsteklilerce teklif edilen numunelerin hastaya zarar verdiği ve ya kullanmanın uygun olmadığı tespit edildiğinde teklif değerlendirme dışı bırakılacaktır.

6.İhale Komisyonunca gerekli hallerde numune istenebilecek, istendiği takdirde 1 değerlendirme, 1 şahit numune teslim edilecektir.

7.İsteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartname hükümlerini karşılamak zorundadır…” düzenlemesi yer almaktadır.

58, 59 ve 60’ıncı kısımlara ilişkin Teknik Şartname’nin “Lomper Ponksiyon Kanülü Ürün Özellikler” başlıklı maddesinde “…3. Spinal kanül giriş sırasında eğilip bükülmeyecek derecede stabil bir yapıya sahip olmalıdır. Bu özelliği sayesinde hastaya ağrı vermeden başarılı ve güvenli ponksiyon yapabilme imkanı sunmalıdır…” düzenlemesi,

61’inci kısma ilişkin Teknik Şartname’nin “Kombine Spidal-Epidural Set Ürün Özellikleri” başlıklı maddesinde “…3.Epidural kanül, atraumatik tuohy bileyli olmalıdır.

…

15. Latekssiz LOR enjektör (8ml) olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

20.03.2020 tarihli ihale komisyonu kararına göre 04.02.2020 tarihinde gerçekleştirilen inceleme konusu ihalede başvuru sahibi istekli tarafından teklif verilen 58, 59 ve 60’ıncı kısımlara ilişkin verilen numunelerin söz konusu kısımlara ilişkin Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesine, 61’inci kısma ilişkin verilen numunenin ise söz konusu kısma ilişkin Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin şikayete konu 58’inci kısmının iptal edildiği, 59, 60 ve 61’inci kısımlarının ise Bekir Ekşi-Afyon Tıbbi Cih. ve Lab. Ürün. Paz. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin 06.08.2020 tarihli ve E:2020/1111 sayılı kararında “…Bu durumda; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davalı idare tarafından, davacı şirkete ait numunelerin özel uzmanlık gerektiren teknik bir inceleme ile çözümlenmesi gerekmekte iken bu yola başvurulmadan, ihaleyi yapan idarece yapılan tespit ve değerlendirmelerle yetinerek davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 13.05.2020 tarih ve 2020/UM.II-889 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” ifadeleri yer almaktadır.

Anılan Mahkeme kararının icabını yerine getirmek üzere ihalenin 58, 59, 60. ve 61’inci kısımlarında yer alan ürünlerin Teknik Şartname düzenlemelerini karşılayıp karşılamadığı hakkında akademik bir kuruluştan teknik görüş almak amacıyla, anılan kısımlara ilişkin idareden numunelerin gönderilmesi 28.08.2020 tarihli ve 12851 sayılı yazı ile istenilmiştir.

Kütahya İl Sağlık Müdürlüğünün 07.09.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevabi yazısında “Müdürlüğümüzce 04.02.2020 tarihinde yapılan 2019/714083 İKN’li 2020 Yılı 91 Kalem Anestezi ve Yenidoğan Branşı Tıbbi Sarf Malzeme Alımı ihalesine ilişkin ilgide kayıtlı yazınız ile tarafımızdan istenmiş olan numuneler ihale teklif değerlendirme aşamasında teklifi geçerli bulunan isteklilerden sadece 1’er adet numune talep edilmiştir. İhale uzman komisyon üyelerince söz konusu numuneler değerlendirilmek amacıyla hastaneye gönderilmiş ve numuneler hasta üzerinde işin uzmanı tarafından değerlendirilmiş Teknik Şartname’nin 3. maddesinde belirtilen “Spinal kanül giriş sırasında eğilip bükülmeyecek derecede stabil bir yapıya sahip olmalıdır. Bu özelliği sayesinde hastaya ağrı vermeden başarılı ve güvenli ponksiyon yapabilme imkânı sunmalıdır” ifadesini karşılamadığı görülmüştür. (58. 59. 60. ve 61. kalemlere ait numuneler değerlendirildiğinde, iğnenin direnç ile karşılaştığında eğilerek büküldüğü, direnç ortadan kalktığında tekrar eski haline dönmediği görülmüştür.) Değerlendirilen numuneler işin uzmanı tarafından tıbbi atık olarak imha edilmiştir. İlgili tutanak yazımız ekinde sunulmuştur. İsteklilerden başka numune talep edilmemiştir. Bu bağlamda tarafımızdan talep edilen numuneler kullanıldığı için idaremizde bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek, teklif değerlendirmesine esas numunelerin tıbbi atık olarak imha edildiği bildirilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin 58, 59, 60 ve 61’inci kısımlarına sunulan numuneler teknik bir inceleme yapılmak üzere akademik bir kuruluştan görüş sorulması gerekmekle birlikte, idarenin cevap yazısında açıkça numunelerin tıbbi atık olarak imha edildiğinin belirtildiği, mevcut durumda Teknik Şartname düzenlemelerini karşılayıp karşılamadığı hakkında üzerinde inceleme yaptırılabilecek numunenin tedarik edilemediği, anılan Mahkeme kararında hükme bağlanan teknik inceleme marifetiyle bir değerlendirme yapılmasının fiilen mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, Ankara 16. İdare Mahkemesinin anılan kararı gereği, ihalenin 58, 59, 60 ve 61’inci kısımlarına teklif edilen ürünlere ilişkin teknik görüş alınmasının fiili imkânsızlık nedeniyle mümkün olmadığı anlaşıldığından teklif değerlendirmesi yapılamaması nedeniyle ihalenin söz konusu kısımlarının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiği, ihalenin 58’inci kısmının ihale komisyonu tarafından farklı bir gerekçeyle iptal edildiği, bu bakımdan ihalenin 58’inci kısmına ilişkin olarak herhangi bir işlem yapmaya gerek olmadığı; ihalenin 59, 60 ve 61’inci kısımlarının ise iptal edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 59, 60 ve 61’inci kısımlarının iptaline,

2. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 58’inci kısmına ilişkin olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.