KİK Kararı: 2020/UM.II-1124

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/028
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 24.06.2020
Karar No : 2020/UM.II-1124
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cih. San. ve Tic. Ltd. Şti.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/244755 İhale Kayıt Numaralı “336 Kalem Özellikli Sarf Malzeme Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Balıkesir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 05.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “336 Kalem Özellikli Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cih. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.11.2019 tarih ve 48382 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 18.03.2020 tarihli ve 2020/MK-62 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1426-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin 275’inci kısmına verdikleri numunenin Teknik Şartname’nin 5’inci maddesine uygun olmadığına yönelik kararın gerçek dışı olduğu, gerçeği yansıtmayan ve dayanaksız şekilde başvurularının reddedildiği, teslim ettikleri numunenin Şartnamenin ilgili maddesini ve idarenin ihtiyaçlarını karşıladığı, ürün hakkında verilen uygunsuzluk kararının bilirkişi tarafından incelenmesi gerektiği, teklif ettikleri ürünün birçok kamu hastanesi tarafından uygun görüldüğü, idare tarafından alınan karar nedeniyle ihalenin ilgili kısmının 294.500,00 TL daha yüksek bedel üzerinde bırakıldığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cih. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 24.10.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.11.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.11.2019 tarih ve 48382 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kurulca alınan 18.12.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1674 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Cuylan Elektrikli ve Mekanik Cih. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 19.02.2020 tarihli E:2020/77, K: 2020/357 sayılı kararı ile “…Uyuşmazlık, davacı şirketin ihaleyi gerçekleştiren idareye sunduğu numunenin dava konusu ihalenin Teknik Şartnamesinde belirtilen kriterlere uygun olup olmadığı hususunda, konunun uzmanlarından teknik görüş alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Buna göre,

Davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu davalı idarece söz konusu iddiaların numune değerlendirmesi esnasında gerçekleştirilen işlemlere yönelik olduğu ve değerlendirme işlemlerinin ihale komisyonunun uzman üyesi tarafından gerçekleştirildiği belirtilerek bu aşamada denetimin mümkün olmadığından bahisle reddedilmiş ise de; davacı şirket tarafından sunulan ürünlere ilişkin incelemenin özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olduğu görülmekte olup ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurulması yönündeki yasal yetki ve sorumluluğun gereği yapılmak suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken uyuşmazlıkla ilgili teknik görüş alınmaksızın tesis olunan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup, söz konusu Mahkeme kararının yerine getirilmesi amacıyla 18.03.2020 tarihli ve 2020/MK-62 sayılı Kurul kararı alınmış olup, anılan Kurul kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 18.12.2019 tarihli ve 2019/UM.II-1674 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının esasının yeniden incelenmesine,” karar verilmiş ve 18.03.2020 tarihinde esasın incelenmesine geçilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “...Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır...’’ hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2)Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir, "hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 57’nci maddesinde “57.1. İdareler tarafından malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümana yönelik düzenlemelerde, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesi esas alınmalıdır.

57.2. Aday veya istekli tarafından numunenin idareye teslim şekli ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ayrıntılı bir şekilde yapılacaktır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınacak; bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilecektir.

57.3. İdare tarafından teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren dokümanın yeterlik belgesi olarak istenilmesi durumunda ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin ilgili maddesinde bu husus belirtilecek; aday veya istekli tarafından bu dokümanın nasıl hazırlanacağı ile bu dokümanda açıklanacak hususlar ise ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamenin “Diğer Hususlar” Bölümünde ya da teknik şartnamede düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a)Adı: 336 Kalem Özellikli Sarf Malzeme Alımı

b)Varsa Kodu:

c)Miktarı ve Türü: 336 Kalem Özellikli Sarf Malzeme

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: Dağıtım listesindeki sağlık tesislerine teslim edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde " ı) Bakanlığımız ilgili genelgeleri ve duyuruları gereği;

a) İstekliler teklif ettikleri ürünlere ait ihale tarihi itibariyle geçerli olmak üzere ürün numarasını/barkod numarasını ve markasını da gösterir yetkili kişilerce imzalı kaşeli belgeyi teklifleri ile birlikte vereceklerdir. (Barkod numaraları ve markası Birim Fiyat Teklif cetvellerinde de verilebilir.) İhale tarihi itibari ile teklif ettiği tıbbi ürünlerin T.C. İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası'na veya ÜTS kayıt veya bildirim işlemi tamamlanmış olması şartı aranacaktır. Verilen ürün barkod numarasına göre idaremizce EKAP marifetiyle yapılan sorgulama sonucunda ürünün onaylı olmadığı veya isteklinin ürünü satmaya yetkili (Üretici ve/veya İthalatçı veya Yetkili Satıcısı veya bayii) olmadığı tespit edilmesi durumunda teklifi değerlendirmeye alınmayacaktır.

b) Teklif edilen ürünlerin Tıbbi Cihaz Yönetmeliği, Vücuda Yerleştirilebilir Aktif Tıbbi Cihaz Yönetmeliği ve Vücut Dışında Kullanılan Tıbbi Tanı Cihazları Yönetmeliği kapsamı dışında olması durumunda, bu ürünlerin söz konusu yönetmeliklerin kapsamı dışında olduğuna dair üreticinin/ithalatçının yazılı beyanı yeterli olacaktır. Kapsam dışında olduğu beyan edilen ürünler için Üretici ve/veya İthalatçı veya Yetkili Satıcısı olduğuna dair belge sunulacaktır.

c) Yerli Malı Belgesi sunan istekliler; Yerli Malı Belgesinin hangi kaleme ait olduğunu belirterek teklifleri ile birlikte sunacaklardır.

d) Teknik Şartnamelerinde belirtilen Biyosidal Ürün sınıfına giren malzemeler için İhale tarihi itibariyle geçerli "Biyosidal Ürün Ruhsatı" teklifle birlikte verilecektir.

e) İstekliler, Tıbbi Cihaz Satış, Reklam ve Tanıtım Yönetmeliği kapsamında düzenlenen "Satış Merkezi Yetki Belgesi"ni ihale teklif dosyasında sunacaktır.

…

7.5.6. a) Teklif edilen her üründen teknik şartnamesinde belirtilen miktarda, miktarı belirtilmeyen ürünler için ise 1 (bir) adet örnek numune ihale komisyonuna teslim edilecektir. Numuneler ihale saatine kadar teklif zarfı ile birlikte, numunelerin üzerine firma ismi, ihale kayıt numarası ve ihale sıra numarası yazılıp bütün numuneler bir koliye konularak, üzerine teklif veren istekliyi belirtici etiket yapıştırılıp Numune Teslim Tutanağı ile Atatürk Şehir Hastanesi sarf malzeme deposuna teslim edilecektir.

b) Ekonomik Açıdan en avantajlı teklif sahibi numuleri hariç Kurumumuza teslim edilen numuneler İhale itiraz süresi dolduktan 7 iş günü içerisinde geriye teslim alınacak, alınmayan malzemeler için idaremizin bir sorumluluğu olmayacaktır." düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “275. Kalem: Basınç Döngülü Ventilatör” başlıklı maddesinde "...5. Cihaz ile isteğe bağlı olarak FİÖ2 oranı %50 veya %100 olarak ayarlanabilmelidir." düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin yukarıya aktarılan düzenlemelerinden, başvuruya konu ihale kısmında ihaleye katılan isteklilerin teklif verdikleri ürünlerin her bir kalemi için bir adet numuneyi ihale saatine kadar üzerine teklif veren istekliyi belirtici etiket yapıştırılarak Numune Teslim Tutanağı ile Atatürk Şehir Hastanesi sarf malzeme deposuna teslim edecekleri, Teknik Şartname kriterlerine uygunluğunun test edileceği anlaşılmaktadır.

İtirazen şikâyet başvurusunun ihalenin 275’inci kısmına yönelik olduğu, bahse konu kısımda başvuru sahibi Cuylan El. ve Mek. Cihazlar San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından “Basınç Döngülü Ventilatör” sarf malzemesine ilişkin numunenin idareye teslim edildiği, teslim edilen numuneye ilişkin 05.08.2019 tarihli numune teslim tutanağının düzenlendiği tespit edilmiştir. Söz konusu ihalede sarf malzemelerine ilişkin katalog ve teknik şartnameye cevap yazısı istenmediği, teklif edilen malzemelere ilişkin teknik değerlendirmenin numuneler üzerinden yapılmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

14.10.2019 tarihli ihale komisyonu kararına dayanak teşkil eden Cuylan El. ve Mek. Cihazlar San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teslim ettiği numuneye ilişkin hazırlanan numune değerlendirme tutanağında “275. Kalem Basınç Döngülü Ventilatör için; Teknik şartnamesinde "275.5. Cihaz ile isteğe bağlı olarak FİÖ2 oranı %50 veya %100 olarak ayarlanabilmelidir." maddesine uymadığı tespit edilmiş olup, uygunsuzluk verilmiştir” ibarelerine yer verildiği, numune değerlendirme tutanağında aynı zamanda ihale komisyonu üyesi olan ve işin uzmanı olduğu tespit edilen bir üyenin imzasının yer aldığı, değerlendirme tutanağı esas alınarak başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından idareye yapılan şikâyet başvurusuna istinaden iki ihale komisyonu üyesi tarafından hazırlanan yazıda yeniden yapılan değerlendirme sonucunda itirazın reddedildiği ifade edilmiştir.

Başvuru sahibinin 14.11.2019 tarih ve 48382 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde; teklif ettikleri ürünün Teknik Şartname’nin “275. Kalem: Basınç Döngülü Ventilatör” başlıklı maddesinde yer alan "...5. Cihaz ile isteğe bağlı olarak FİÖ2 oranı %50 veya %100 olarak ayarlanabilmelidir." düzenlemesine uygun olduğuna dair iddiasının yer aldığı görülmüş olup, konuya ilişkin olarak akademik bir kuruluştan 15.05.2020 tarihli ve 7273 sayılı yazı ile görüş talebinde bulunulmuştur.

Akademik kuruluştan gönderilen 01.06.2020 tarih ve E.57531 sayılı cevabi yazıda; “…numune üzerinde yapılan değerlendirme sonucunda; yazı ekinde sunulan cihazın isteğe bağlı olarak İnspire edilen oksijen fraksiyonu (Fi02) oranını yüzde (%) olarak ayarlayabilme özelliğinde olmadığı kanaati hasıl olmuştur, 29.05.2020 tarihinde 56907 sayılı gönderdiğimiz yazıya ek olarak daha sonra gelen yazı ekleri de incelenmiştir.

Bu cihazlarda İnspire edilen oksijen fraksiyonunun % cinsinden ayarlanması beklenmektedir. % 100 oksijen verilebilmesi teknik olarak mümkün iken farklı yüzdelerde verilmesi mümkün görünmemektedir. Bu nedenle cihazın İnspire edilen oksijen fraksiyonunu yüzde % olarak ayarlayabilme özelliğinde olmadığı kanaati hasıl olmuştur.” açıklamasına yer verildiği görülmüştür.

Akademik kuruluştan alınan cevabi yazıdan başvuru sahibinin teklif ettiği ürünün Teknik Şartname’nin “275. Kalem: Basınç Döngülü Ventilatör” başlıklı maddesinde yer alan "...5. Cihaz ile isteğe bağlı olarak FİÖ2 oranı %50 veya %100 olarak ayarlanabilmelidir." düzenlemesine uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.