KİK Kararı: 2020/UM.II-1068

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/027
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 17.06.2020
Karar No : 2020/UM.II-1068
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

As Müh. Med. Özel Sağ. ve Erişim Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bahçelievler Devlet Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/136497 İhale Kayıt Numaralı “İlaç Paketleme Sistemi Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bahçelievler Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.04.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlaç Paketleme Sistemi Alımı” ihalesine ilişkin olarak As Müh. Med. Özel Sağ. ve Erişim Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 18.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.04.2020 tarih ve 16398 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/613 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin 5.1.p maddesinde “Boş ilaç paketinin ağırlığı hiçbir şartta küçük için 0,4 orta için 0.6 ve büyük için 0,9 gramı geçmemelidir.” düzenlemesine yer verildiği, kendileri tarafından satışı yapılan sarf malzemelerde bu değerlerin 0,2 gr, 0,32 gr ve 0,5 gr olduğu, ayrıca piyasada satışa sunulan bazı muadil ürünlerinde benzer aralıkta olduğu, bu kapsamda idare tarafından kg ile sarf alımı yapılacağından söz konusu değerlerin kriter olarak anılan Şartname’de belirtildiği, fakat birim paket başına verilen bu değerlerin oldukça yüksek olduğu, idarece ağırlık birimi üzerinden sarf malzeme alımı yapmasının doğru bir yöntem olmadığı, birim paketleme başı ağırlığı daha fazla olan ürünlere bu durumun fiyat avantajı sağladığı, bu hususun rekabete aykırı olduğu ve kamu zararına yol açtığı,

2. Alımı yapılmakta olan paketleme sistemi ile ilgili İdare Şartname’de ve Teknik Şartname’de hiçbir kalite belgesi talep edilmediği, TSE ve CE kriterleri çerçevesinde kamuya açık yerlerde, operatörler tarafından kullanılacak olan makinelerde Makine Emniyet Yönetmeliği’nin ilgili sınıfına ait emniyet kriterlerinin sağlanması gerektiği, ayrıca Gümrük mevzuatına göre bu şartlara haiz olmayan ürünlerin ülkeye girişine izin verilmediği, bu bağlamda tehlikeli olabilecek bir makine için kalite belgesi talep edilmemiş olmasının bu kriterlere uymayan ürünlerin de teklif edilebilmesine imkan sağladığı, bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanması ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhale konu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde ihale konusu malın adının “İlaç Paketleme Sistemi Alımı”, miktarı ve türünün ise “2 kalem-İlaç Paket Sistemi Alımı” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Kapsam” başlıklı 3’üncü maddesinde “Hastanemiz bünyesinde yatan hastalarda kullanılmak üzere, eczane biriminde tablet, kapsül, draje, ampül, flakon vb. türünden ilaçların birim doz olarak poşetlenmesi, üzerinde “ilaç adı”, ilacın son kullanım tarihi”, “Lot no” “barkotu” vb. gibi bilgilerin bulunduğu bu poşetlerin cihaz yardımıyla otomatik olarak hazırlandığı, birim doz ilaç paketleme makinası ve sarflarının alımıdır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Satın Alınacak Ürünler” başlıklı 5.1.p maddesinde “Boş ilaç paketinin ağırlığı hiçbir şartta küçük için 0,4 orta için 0,6 ve büyük için 0,9 gramı geçmemelidir. İhaleye katılan firma, boş ilaç paketlerinin ağırlıklarını da içeren numunelerini ihale dosyasında bir evrak olarak belirtecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bahçelievler Devlet Hastanesi tarafından yapılan “İlaç Paketleme Sistemi Alımı” işinde 3 adet ihale dokümanı indirildiği ve 1 istekli tarafından teklif verildiği, başvuru sahibi tarafından 16.03.2020 tarihinde ihale dokümanının EKAP üzerinden indirildiği ancak ihaleye teklif verilmediği, idarece henüz ihale komisyonu kararının alınmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, ihale konusu malın teknik kriterleri ve özellikleri dikkate alınmak suretiyle Teknik Şartname’lerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması, ayrıca Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanmasına yönelik düzenleme yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu kapsamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan alımın tespiti, gerek ihale konusu mal alımının niteliklerini göz önünde bulundurarak Teknik Şartname’lerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, bunların yanı sıra belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir takdir yetkisine sahip oldukları belirtilmektedir. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde Teknik Şartname’nin “Satın Alınacak Ürünler” başlıklı 5.1.p maddesinde alım konusu ürüne yönelik olarak mevcut ihale dokümanı düzenlemesinin, başvuru sahibinin kendi teklif etmek istediği ürün ile uyumlu hale getirilmesi talebini içerdiği, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddianın gerekçelerinde de, kendi ürününün anılan düzenlemeyi karşılamadığından ihaleye katılamadığı anlaşılmıştır.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve başvuruya konu Teknik Şartname düzenlemesi bir arada değerlendirildiğinde, idarenin ihtiyacı olan malın sahip olması gereken niteliklerine ve teknik ayrıntılarına ilişkin yaptığı Teknik Şartname düzenlemesini, kendi ihtiyaçlarına karşılayacak şekilde hazırladığı düşüncesinden hareketle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla takdir yetkisi çerçevesinde belirleyebileceği, idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde düzenlenen Teknik Şartname düzenlemesinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin, ihale dokümanı düzenlemesini, kendi teklif etmek istediği cihaza uyumlu hale getirmeyi amaçlayan taleplerinin, idarenin ihtiyaçları ile örtüşmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

8. İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinde “…(2) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir.

…

c) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde; sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılabilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde istenecek belgeler” başlıklı 54’üncü maddesinde “…n) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede Yönetmeliğin 42 nci maddesi esas alınmalıdır. Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin istenildiği ihalelerde, uygunluğu istenilen standardın açık olarak ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. Ayrıca tekliflerin değerlendirilmesinde tereddütlerin yaşanmaması için belgeyi düzenleyecek kuruluşların belirli niteliklere sahip olması gerekiyor ise konuya ilişkin mevzuat veya düzenlemeler esas alınarak belgeyi düzenleyecek kuruluşların niteliği de ihale dokümanında belirtilmelidir…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, idarece ihaleye katılım esnasında yeterlik kriteri kapsamında ihaleye katılım sağlayan istekliler tarafından sunulması istenen alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ihale dokümanında düzenleme yapılabileceği, ayrıca alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgelerin istenildiği ihalelerde, uygunluğu istenilen standardın açık olarak ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği, ayrıca tekliflerin değerlendirilmesinde tereddütlerin yaşanmaması için belgeyi düzenleyecek kuruluşların belirli niteliklere sahip olması gerekiyor ise konuya ilişkin mevzuat veya düzenlemeler esas alınarak belgeyi düzenleyecek kuruluşların niteliğinin de ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, ihale dokümanında alım konusu malın kalite ve standardına yönelik belgelerin yeterlik kriteri kapsamında hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri noktasında idarenin takdir yetkisine sahip olduğu, bu itibarla idarenin ihale dokümanı kapsamında başvuru konusu ihalede yeterlik kriteri olarak alım konusu malın kalite ve standardına yönelik düzenleme yapmama yönünde takdir yetkisini kullanmasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.