KİK Kararı: 2020/UM.I-428 (26 Şubat 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/008
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 26.02.2020
Karar No : 2020/UM.I-428
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Siemens Healthcare Sağlık A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Duygu Kılıç ÇAYLI

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erzurum Bölge Eğitim Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/689915 İhale Kayıt Numaralı “Erzurum Şehir Hastanesi İçin 28 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzurum Bölge Eğitim Hastanesi Başhekimliği tarafından 04.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Erzurum Şehir Hastanesi İçin 28 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sıemens Healthcare Sağlık A.Ş. nin 27.01.2020 tarih ve 4728 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/198 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname'nin "Bilgisayarlı Tomografi Cihazı Teknik Özellikleri- 4D BT Yazılımı ve Donanımı" başlıklı B.6'ncı maddesinde zeyilname ile yapılan değişikliğin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamadığı, eski halinde CT similatörü ile tedavi planlama sistemlerinin entegre çalışabilmesini sağlayacak nefes kemeri veya lazerli respiratuar kamera donanımlı olmasının öngörüldüğü, CT üreticileri için dışarıdan yan ekipman olarak tedarik edilen donanımların tüm firmalar için eşit maliyet ve rekabet koşulları sağladığı, zeyilname ile eklenen GE firmasına ait deviceless 4D yazılımının klinik açıdan diğer yan ekipmanların görevini yerine getiremediği, gerek zamanlı bir takip sistemi şansı sunamadığı, hastaları ekstra doza maruz bıraktığı, nefes döngüsünün kontrolünün mümkün olmadığı, hatalı sonucun kontrolünün sağlanamadığı, çekimi yalınlıktan uzaklaştırdığı, doğru bir görüntü veremediği, bu nedenle vücudun akciğerle, göğüs veya karın gibi solunumun ile doğal olarak hareket eden bir bölgesinde bulunan tümörler hakkında sağlıklı veri sağlayamadığı, dolayısıyla bilgisayarlı tomografi cihazından beklenen verimlilik ve fonksiyonelliğin elde edilemediği, konu hakkında teknik görüş alınması gerektiği, B.6 maddesi altında düzenlenen "4D BT Yazılı ve Donanımı" maddesine eklenen "Deviceless 4D Yazılımı" ibaresinin bir tek firmaya avantaj sağladığı, belirli bir patente sahip marka modeli işaret ettiği, yazılımın sadece GE firması tarafından sağlandığı "4D CT görüntüleme sistemleri" için patent hakkına sahip olduğu, ihalede hiçbir ekonomik veya teknik gerekçe olmaksızın CT similatör ile entegre çalışacak nefes kemeri ve lazerli respiratuar kamera donanımları ile sağlayacakları cihaz ile yalnızca GE firmasına ait Deviceless 4D yazılımının aynı ihalede karşı karşıya getirilmek istenildiği, ihalede tek firmaya avantaj sağlayacak şekilde teknik kriter düzenlemesi yapıldığı, belirli bir patente sahip marka modelin işaret edilmesi ile ihalede firmaların eşit seviyedeki sistemlerinin teklif edilmesinin engellenerek rekabetin ortadan kaldırıldığı, konu hakkında teknik görüş alınması gerektiği, dinleme toplantısı talep edildiği,

2. "D.Eğitim" başlıklı maddede bir doktor ve bir sağlık fizikçisinin çalışmalarının desteklenmesi amacıyla kongre, seminer, çalıştay sponsorluğu verileceğinin belirtildiği, COCIR etik kuralları gereğince üye şirketlerin herhangi bir hekime veya sağlık mensubuna doğrudan sponsor olamayacağı, bu nedenle üretici firmaların ihaleye teklif veremeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

“Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “B.6 4D BT YAZILIMI VE DONANIMI” başlıklı maddesi “Sistem ile birlikte CT-SIM üzerinde bulunacak tüm Respiratory Gating ve Triggering CT yazılım ve donanımları verilmelidir. CT-Simulatör sistemi ileride alınması planlanan lineer hızlandırıcı cihazı ile birlikte çalışacaktır. Lineer Hızlandırıcı cihazı ile birlikte, CT Simulatör sistemi içinde lineer hızlandırıcı cihazına uyumlu Respiratory Gating Sistemi (RPM, Anzai Belt vb. gibi) satın alınacaktır. CT-SIM üzerindeki Respiratory Gating ve Triggering CT yazılım ve donanımları ve Lineer Hızlandırıcı cihazı ile birlikte satın alınacak olan RPM, Anzai Belt vb. sistem sayesinde 4D data setler oluşturulabilecek, solunum sebebiyle hareket eden tümörlerde planlama ve radyoterapi sisteminde terapi yapılabilecektir. Yüklenici firma ileride alınacak lineer hızlandırıcı cihazları ve CT-Simülatörün birlikte sorunsuz çalışabilmesi için üzerine düşen görev ve sorumlulukları eksiksiz olarak yerine getirecektir.” şeklinde iken GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.’nin 02.01.2019 tarihli şikayet başvurusu üzerine İdare tarafından 17.01.2020 tarihinde yayımlanan zeyilname ile “Sistem ile birlikte CT-SIM üzerinde bulunacak tüm Respiratory Gating ve Triggering CT yazılımları ve RPM Kamera (Kemer kullanmaya gerek bırakmayan lazerli respiratuar dedeksiyon kamerası ) verilecektir veya BT sisteminin kendi özelliği olarak herhangi bir ek cihaza ihtiyaç bırakmayan ve solunumu dedekte edebilen ve buna bağlı solarak solunum eğrilerini oluşturabilen Deviceless 4D “cihazsız 4D” solunum dedeksiyon yazılımı verilecektir. CT-Simulatör sistemi ileride alınması planlanan lineer hızlandırıcı cihazı ile birlikte çalışacaktır. CT-SIM üzerindeki Respiratory Gating ve Triggering CT yazılımı ve RPM Kamera ( lazerli respiratuar dedeksiyon kamerası ) sistemi veya Deviceless 4D “cihazsız 4D” solunum dedeksiyon yazılımı sayesinde, 4D data setler oluşturabilecek, solunum sebebiyle hareket eden tümörlerde planlama ve radyoterapi sisteminde terapi yapılabilecektir. Yüklenici firma ileride alınacak olan lineer hızlandırıcı cihazları ve CT-Simülatörün birlikte sorunsuz çalışabilmesi için üzerine düşen görev ve sorumluluklarını eksiksiz olarak yerine getirecektir.” şeklinde değiştirilmiştir.

İdare tarafından düzenlenen zeyilname ile sistem ile birlikte CT-SIM üzerinde bulunacak tüm Respiratory Gating ve Triggering CT yazılımları ve RPM Kamera yazılım ve donanımlarına alternatif olarak BT sisteminin kendi özelliği olarak herhangi bir ek cihaza ihtiyaç bırakmayan ve solunumu dedekte edebilen ve buna bağlı solarak solunum eğrilerini oluşturabilen Deviceless 4D “cihazsız 4D” solunum dedeksiyon yazılımı teklif edilebilmesine olanak getirilmiştir. Yine yapılan değişiklikle CT-SIM üzerindeki Respiratory Gating ve Triggering CT yazılımı ve RPM Kamera ( lazerli respiratuar dedeksiyon kamerası ) sistemi veya Deviceless 4D “cihazsız 4D” solunum dedeksiyon yazılımı sayesinde, 4D data setler oluşturabilecek, solunum sebebiyle hareket eden tümörlerde planlama ve radyoterapi sisteminde terapi yapılabileceği belirtilmiştir. İdarenin ihtiyacına uygun olduğunu belirlediği özelliklerde olan mal alımını gerçekleştirmesinin idarenin takdir yetkisinde olduğu, alınacak olan mala ilişkin belirlenmiş olan özelliklerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlayıp sağlamadığının tespitinin malın nihai kullanıcısı olan idare tarafından yapılabileceği, idare tarafından Deviceless 4D “cihazsız 4D” solunum dedeksiyon yazılımının veya denilmek suretiyle teknik şartnameye eklenmiş olduğu, dolayısıyla yalnızca bu yazılıma sahip olan firmaların teklif verebilmesi durumunun söz konusu olmadığı, CT-SIM üzerindeki Respiratory Gating ve Triggering CT yazılımı ve RPM Kamera ( lazerli respiratuar dedeksiyon kamerası ) sistemi ile de ihaleye teklif verilebileceği görüldüğünden söz konusu değişikliğin rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı anlaşılmış, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde “istekli”, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi”, “istekli olabilecek” “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim”, “teklif” ise “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgiler” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır…”

“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir...” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından 17.01.2020 de yapılan zeyilname ile “D. EĞİTİM

1. Alınacak cihazla ilgili olarak cihaz başında teknisyen, medikal fizik uzmanı ve onkologlara en az 10 (on) gün süre ile 3 kere eğitim verilmelidir. Eğitim süresi bölümün kararına göre istediği şekilde belirlenecektir. Cihazı kullanmakta olan personel kadrosunda bir değişiklik olması durumunda ve ihtiyaç dahilinde bu eğitimler idarenin isteği ile tekrarlanabilecektir. İleride alınması planlanan lineer hızlandırıcı cihazının kurulması ile birlikte 4D Respiratory Gating eğitimleri tekrar verilecektir.

2. Yukarıdaki maddelerde belirtilen eğitimlerin bu konuda sertifikası olan uzman kişilerce verilmesi sağlanmalıdır.” maddesinin,

“D. EĞİTİM

1. Alınacak cihazla ilgili olarak cihaz başında teknisyen, medikal fizik uzmanı ve onkologlara 2(iki) seferde, toplam 16(onaltı) gün süre ile eğitim verilecektir. İlk eğitim cihaz kurulduktan sonra, ikinci eğitimin zamanı bölümün isteği doğrultusunda belirlenecektir. Şeklinde değiştirilmiştir.

2. Yukarıdaki maddelerde belirtilen eğitimlerin bu konuda sertifikası olan uzman kişilerce verilmesi sağlanmalıdır.

3. Yüklenici, Radyasyon Onkoloji Bölümündeki en fazla 1(bir) doktor ve 1 (bir ) sağlık fizikçisine her biri için 1(bir) adet olmak üzere, ilgili kişilerin eğitimi, gelişimi ve akademik çalışmalarını desteklemek amacıyla uluslararası kongre-seminer-çalıştay sponsorluğu verecektir. Sponsorluk kapsamında kayıt, ulaşım, konaklama ve iaşe masrafları yüklenici firma tarafından verilecektir.” olarak değiştirildiği, ancak söz konusu değişikliğin şikayete konu olan üçüncü maddesinin radyasyon onkoloji kliniği tarafından talep edilmesi üzerine yapıldığı anlaşılmıştır. Söz konusu hususa ilişkin zeyilnamenin şikayet başvurusuna ilişkin alınan bir karara ilişkin olmadığı, radyasyon onkoloji kliniği tarafından talep edilmesi üzerine yapıldığı, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından zeyilnamenin kendilerine bildirildiği tarih olan 17.01.2020 tarihinden itibaren on gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan doğrudan Kurum’a itirazen şikayet başvurusu yapılmış olduğu anlaşılmış, bunun da Kanun’un yukarıda belirtilen 55’inci maddesine aykırı olduğu değerlendirildiğinden 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi uyarınca başvurunun süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Öte yandan konu ile ilgili olarak başvuru sahibi tarafından ayrıca bir dinleme toplantısı yapılmasının talep edildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un "Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu" başlıklı 56’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında "Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Dinleme toplantısı” başlıklı 20’nci maddesinde “Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir. Dinleme toplantısı için tayin edilen gün ve saat taraflara ve ilgililere bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

İlgili hükümler incelendiğinde, dinleme toplantısının yapılıp yapılmaması hususunun Kurulun gerekli görmesine bağlanmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, itirazen şikâyet dilekçesi ile eki bilgi ve belgeler ile idareden gönderilen ihale işlem dosyası içeriğindeki bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde, Kurul’un 26.02.2020 tarihli ve 2020/008 numaralı toplantısının 45 no’lu gündeminde alınan karar ile “Dinleme toplantısı yapılmasına gerek bulunmadığı” kararının verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin dinleme toplantısı yapılması yönündeki talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca yapılan incelemede, başvuru dilekçesine 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin 17.163,00 TL olarak yatırıldığı, ancak başvurunun ihalenin beşinci kısmına yönelik olduğu, bu kısmın yaklaşık maliyeti ve anılan Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince bu kısma ilişkin başvuru bedelinin 11.442,00 TL olduğu dikkate alındığında fazla ödendiği anlaşılan 5.721,00 TL’nin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.