KİK Kararı: 2020/UM.I-267 (5 Şubat 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/005
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 05.02.2020
Karar No : 2020/UM.I-267 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Atlas Müh. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.

VEKİLİ:

Av.Ezgi SEVMİŞ,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hakkari İl Emniyet Müdürlüğü Polisevi Şube Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/496489 İhale Kayıt Numaralı “Hakkari Polisevi Şube Müdürlüğünün İhtiyaçlarını Karşılamak Üzere 7 Kısımlı Muhtelif Gıda Ürünleri Alım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hakkari İl Emniyet Müdürlüğü Polisevi Şube Müdürlüğü tarafından 07.11.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hakkari Polisevi Şube Müdürlüğünün İhtiyaçlarını Karşılamak Üzere 7 Kısımlı Muhtelif Gıda Ürünleri Alım” ihalesine ilişkin olarak Atlas Müh. Mek. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 30.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.01.2020 tarih ve 1445 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/77 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak üzerlerinde kaldığı, 19.12.2019 tarihinde taraflarına yapılan tebligatta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11'inci maddesinin (g) bendi kapsamında tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, şirketlerinin ve şirket sahibi olarak taraflarının terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatının bulunmadığı, ya da Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurtdışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişi olmadıkları, bu kapsamda ihaleyi yapan idareye şikayet dilekçesi sundukları fakat ihaleyi yapan idare tarafından şikayetlerinin reddine karar verildiği, en uygun teklifle üzerlerinde kalan ihalede gerçeklikle ilgili olmayan soyut ve varsayımsal nedenden dolayı tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmalarının usul ve yasaya aykırı olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11'inci maddesinin (g) bendi kapsamındaki eylemlerinin ne olduğuna dair bir açıklamanın da yapılmadığı, Anayasanın 40'ıncı maddesi gereği devlet, işlemlerinde ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvurulacağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu, fakat buna ilişkin herhangi bir açıklama yapılmadığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11'inci maddesinin (g) bendi kapsamında, haklarında araştırma yapılan gerçek ve tüzel kişilerin, terör örgütleri ile iltisakı yahut irtibatı bulunduğunun, tahmin ve varsayıma dayalı soyut ifadeler yerine, hukuki denetime elverişli bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerektiği, tarafları ve şirketleri hakkında, terör örgütüyle ve diğer terör örgütleriyle iltisakı yahut irtibatının bulunduğuna dair herhangi bir soruşturma veya bu hususta açılmış dava bilgisine ya da başka bir bilgiye yer verilmediği, Anayasanın ilgili hükümleri ve ihale dışı bırakılmaları birlikte değerlendirildiğinde taraflarının ve şirketlerinin soyut iddialarla terör yaftası ile ihale dışı bırakılması kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, netice olarak itirazen şikayet başvurularının kabulü ile ihale dışı bırakılmalarına dair kararın kaldırılması ile uhdelerinde kalan ihalenin işlemlerini yapmak üzere taraflarına bilgi verilmesi itirazlarının reddi durumunda ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11'inci maddesinin (g) bendinden dolayı elenmelerine neden olan olay ve olgular ile ret kararının taraflarına gönderilmesi iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:…g) Terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişiler.

…

Birinci fıkranın (g) bendi kapsamındaki bildirimlere ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir. Söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen istekliler ihale dışı bırakılır, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hüküm uygulanmaz…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın; a) Adı: 7 kısımlı muhtelif gıda ürünleri alımı…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacağı belirtilenler ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53 üncü maddesinin (b) bendinin (8) numaralı alt bendi gereğince alınacak Bakanlar Kurulu Kararları ile belirlenen yabancı ülkelerin isteklileri doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılamazlar…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihale kapsamının 7 kısımlı muhtelif gıda ürünleri alımı olduğu ve ihale komisyonu kararına göre ihaleye 13 isteklinin teklif zarfı sunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda şikayete konu edilen ihale kısımlarının belirtilmesi gerekirken hangi kısım veya kısımlara başvuruda bulunduğunun belirtilmediği görülmektedir.

Başvuru sahibi isteklinin ihalenin 3, 5 ve 7’nci kısımlarına teklif sunduğu, ihalenin diğer kısımlarına ise teklif sunmadığı görülmüştür.

Ayrıca başvuru sahibi isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik olarak idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan, başvuru sahibi isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinin (g) bendi kapsamında değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçelerin idarece ve ihale komisyonunca başvuru sahibi isteklinin ihalenin 3, 5 ve 7’nci kısımlarına ilişkin tekliflerine yönelik olarak yapılan değerlendirmeler arasında yer aldığı da dikkate alındığında, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun ihalenin 3, 5 ve 7’nci kısımlarına yönelik olarak dikkate alınmasının uygun olacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, terör örgütlerine iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilen gerçek ve tüzel kişiler ile bu kapsamda olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından bildirilen yurt dışı bağlantılı gerçek ve tüzel kişilerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacağı, söz konusu bent kapsamında olduğu tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, ancak bunların teminatları hakkında dördüncü fıkrada yer alan hükmün uygulanmayacağı anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme sonucunda, idarece başvuru sahibi istekli firma ve yetkilisi ile ilgili olarak, anılan Kanun maddesi çerçevesinde Hakkari Valiliği Güvenlik İşleri Bürosundan 08.11.2019 tarihli ve 91244 sayılı yazı ile bilgi sorulduğu görülmüştür.

Hakkari Valiliği İl Güvenlik İşleri Bürosu tarafından, İl Emniyet Müdürlüğünün 03.12.2019 tarihli ve 3252 sayılı yazısının araştırma sonucuna ilişkin bilgiyi içeren 03.12.2019 tarihli ve 618 sayılı yazı ile cevapta bulunulduğu görülmüştür.

Bu doğrultuda idarece başvuru sahibine verilen cevapta “Hakkari Valiliği İl Güvenlik İşleri Bürosundan gerekli yazışmaların yapıldığı 03.12.2019 tarihli cevabi yazıda adı geçen firmanın “4734 nolu Kamu İhale Kanununun 11. Maddesinin (g) bendi kapsamında ihale dışı bırakılmasının uygun görüldüğü”nün belirtildiği anlaşılmıştır. Komisyonumuzca bu aşamada idareye yapılan şikayet başvurusuna istinaden yapılan değerlendirmede, komisyonun 4734 sayılı kanunun 11/g bendinde belirtilen sorumluluğunu yerine getirerek gerekli yazışmaları yaptığı verilen kararı uygulayarak isteklinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmış olup, Atlas Mekanik İnşaat Taah. San. Tic. Ltd. Şti. isimli isteklinin yapmış olduğu şikâyet başvurusunun ret edilmesine” bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu bilgi ve belgeler doğrultusunda, idare tarafından başvuru sahibi hakkında ilgili birimlerden yapılan araştırmalar neticesinde işlem tesis edildiği ve başvuru sahibi isteklinin teklifinin Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında değerlendirilmesi noktasındaki takdir ve sorumluluğun idareye ait olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibinin teklifinin ihalenin 7’nci kısmına ilişkin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasında “idareye sunulan birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunduğundan…” şeklinde hususun da yer aldığı görülmüştür.

Ancak söz konusu husus ile ilgili olarak başvuru sahibi ve idare arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı da dikkate alındığında, iddia konusu hususlar çerçevesinde yapılan inceleme neticesinde alınacak kararın isteklinin ihalenin 7’nci kısmında teklifinin yeniden değerlendirmeye alınmasına yönelik bir sonuç oluşturmayacağı da görülmüştür.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun ihalenin 3, 5 ve 7’nci kısımlarına yönelik olduğu, başvuru konusu kısımların toplam yaklaşık maliyet tutarı (757.863,42 TL) dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) fıkrasının 2 numaralı bendi gereğince başvuru bedelinin 5.719,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden başvuru bedeli olarak 11.442,00 TL yatırıldığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla başvuru sahibi tarafından fazla yatırıldığı anlaşılan 5.723,00 TL başvuru bedelinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikayet başvurularında aranacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması uyarınca yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.