KİK Kararı: 2020/UM.I-2139

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/057
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 23.12.2020
Karar No : 2020/UM.I-2139
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Oncosem Onkolojik Sist. San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Şehir Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/517990 İhale Kayıt Numaralı “18 Aylık Tam Otomatik/Robotik Kemoterapi İlaç Hazırlama Seti İhalesi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Şehir Hastanesi Başhekimliği tarafından 09.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Aylık Tam Otomatik/Robotik Kemoterapi İlaç Hazırlama Seti İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Oncosem Onkolojik Sist. San. ve Tic. A.Ş.nin 23.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.12.2020 tarih ve 55163 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1963 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idare tarafından şikayete verilen cevapta ihalenin sadece set alımına ilişkin olduğu ve ilaç hazırlama ve uygulama hizmetlerinin bir bütün olmadığının ifade edildiği, ancak hizmet için uygulama ve hazırlamanın bir bütün olduğu, ayrı olarak değerlendirilemeyeceği, ihalenin rekabete uygun olmadığı, hibe edilecek setlere dair hiçbir özelliğin belirtilmediği, hibe olarak infüzyon pompası uygulama seti istenilmesinin çelişki oluşturduğu, söz konusu setlerin hibe olarak talep edilse dahi, teknik detaylarının belirtilmesi gerektiği, teklif sunan firmaların maliyetini etkileyecek bir durum olduğu, talep edilen özellikler belirtilmediği için rekabet ortamına aykırı bir ihale olduğu, hazırlanan ilaçların hastaya uygulama aşamasında kullanılacak olan infüzyon pompası ve setlerin kalibrasyonlarının yapılması gerektiği, infüzyon pompasının kalibrasyonu sağlanmamışsa yapılan işlemin doğru olarak yerine getirilemeyeceği, ilaçlarda en ufak doz farklılığı olması durumunda hastada alerjik reaksiyonlara yol açabileceği,

Kullanılacak olan uygulama setlerinin üretici firma izni ve teknik hizmetler birimi tarafından kalibrasyonlarının yapılması gerektiği, bu işlemin sadece üretici pompa yetkilisi tarafından yapılabileceği, şartnamede ifade edilen ve hastanede yer alan Oncocare marka cihaz için de cihaza uygun set kullanılması gerektiği, Teknik Şartname’de infüzyon pompalarına ilişkin herhangi bir bilgi ve özellik yer almamakta ise de, kemoterapi işinin hazırlama ve uygulama olarak birlikte yapılan bir hizmet olduğu, işin yürütülmesi için teklif sunan isteklilerin bu kriterleri karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi açısından şartnamenin bu maddesinin uygun olmadığı, tekliflerin bu eksikliğe rağmen değerlendirilmesinin uygun olmayacağı, ihalenin onaylanmasından önce bu durumunun değerlendirilmesi ve Teknik Şartname’ye gerekli düzeltmelerin eklenmesini gerektiği, idare tarafından yayınlanan şartnamenin tam otomatik cihazların da katılımına imkân verecek şekilde düzenlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1)Süreler;

a)İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurusunun ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde yapılacağı, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili başvurularda sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının başvuru sahibince 05.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği, 09.11.2020 tarihinde başvuru sahibince ihaleye teklif verildiği, ihalenin 09.11.2020 tarihinde yapıldığı, 13.11.2020 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararından sonra idareye 23.11.2020 tarihinde şikâyet başvurunda bulunulduğu, idarenin şikâyetin reddine ilişkin kararının 30.11.2020 tarihinde tebliğ edildiği, idarenin cevabından sonra 08.12.2020 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin “… uygulama ve hazırlamanın bir bütün olduğu, ayrı olarak değerlendirilemeyeceği, ihalenin rekabete uygun olmadığı, hibe edilecek setlere dair hiçbir özelliğin belirtilmediği, … teknik detaylarının belirtilmesi gerektiği, teklif sunan firmaların maliyetini etkileyecek bir durum olduğu, talep edilen özellikler belirtilmediği için rekabet ortamına aykırı bir ihale olduğu, …Teknik Şartname’de infüzyon pompalarına ilişkin herhangi bir bilgi ve özellik yer almamakta ise de, kemoterapi işinin hazırlama ve uygulama olarak birlikte yapılan bir hizmet olduğu, işin yürütülmesi için teklif sunan isteklilerin bu kriterleri karşılayıp karşılamadığının değerlendirilmesi açısından şartnamenin bu maddesinin uygun olmadığı, tekliflerin bu eksikliğe rağmen değerlendirilmesinin uygun olmayacağı, ihalenin onaylanmasından önce bu durumunun değerlendirilmesi ve Teknik Şartnameye gerekli düzeltmelerin eklenmesini gerektiği, idare tarafından yayınlanan şartnamenin tam otomatik cihazların da katılımına imkân verecek şekilde düzenlenmesi” iddiasının esasen ihale dokümanına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

İdareye yapılan 23.11.2020 tarihli dokümana yönelik şikâyet başvurusuna ilişkin olarak yapılan incelemede, 4734 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen hükümleri gereği, şikâyetçinin ihale dokümanına yönelik olarak en geç ihale tarihinden (09.11.2020) 3 (üç) iş günü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken (03.11.2020), bu süreyi geçirdikten sonra (23.11.2020) idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve dolayısıyla ihale dokümanına yönelik söz konusu başvurunun idareye süresinde yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihale dokümanına yönelik başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.