KİK Kararı: 2020/UM.I-1841

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/051
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 11.11.2020
Karar No : 2020/UM.I-1841
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İnterteks Otom. Akar. İnş. San. ve Tic. A.Ş.

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şahinbey Belediye lığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/503143 İhale Kayıt Numaralı “9 Kalem 28 Adet Hareketli İş Makinaları Mal Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şahinbey Belediye lığı tarafından 02.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “9 Kalem 28 Adet Hareketli İş Makinaları Mal Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak İnterteks Otom. Akar. İnş. San. ve Tic. A.Ş’nin 08.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.10.2020 tarihli yazısı ile reddi, 19.10.2020 tarihinde yaptığı ikinci şikayet başvurusu hakkında ise idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.11.2020 tarih ve 48563 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1692 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdareye yapmış oldukları şikâyet başvurularında görüleceği üzere, Teknik Şartname’nin tek bir markayı belirttiği, rekabeti engelleyici ve kamu zararına yol açacak nitelikte olduğu, Teknik Şartname’de yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verildiği ve dolayısıyla yapılan düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasına ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Hakim durumun kötüye kullanılması” başlıklı 6’ncı maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 06.10.2020 tarihinde ihale dokümanı indirildiği ve 07.10.2020 tarihli dilekçe ile 08.10.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunularak ihaleye ait teknik şartnamelerden Çekici Damper Teknik Şartnamesi, (Tır) Şasi Çekici Teknik Şartnamesi, Damperli Kamyon Teknik Şartnamesi, ADR’li Bitüm Tankeri Teknik Şartnamesi ve Arazöz Kamyon (13.000 Litre) Teknik Şartnamelerinde yapılan düzenlemelerin tek bir ağır vasıta markasını tarif ettiği ifade edilerek yapılan düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasına ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Hakim durumun kötüye kullanılması” başlıklı 6’ncı maddesine aykırı olduğunun iddia edildiği, idarenin bu başvuru üzerine 19.10.2020 tarihli işlemi ile şikâyet başvurusunu reddettiği ve alınan kararı 20.10.2020 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden bildirdiği,

İdare tarafından Damperli Kamyon (Kırkayak) Teknik Şartnamesi, 8000 LT Arazöz Kamyon Teknik Şartnamesi (Temizlik Müdürlüğü),13000 LT Su Tanklı Su İkmal Aracı Teknik Şartnamesi (Park Bahçeler Müdürlüğü) ve Çekici Tır Teknik Şartnamesi’nde zeyilname ile değişiklik yapıldığı, zeyilnamenin 15.10.2020 tarihinde başvuru sahibine EKAP üzerinden bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 19.10.2020 tarihli dilekçe ile idareye ikinci kez şikayet başvurusunda bulunularak ilk şikayet başvurusunda belirtilmiş olunan Teknik Şartnameler ile bunlara ilişkin düzenlenen 15.10.2020 tarihli zeyilnamenin Türkiye’de üretilen Ford markasını devre dışı bıraktığı ve dolayısıyla yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemeler içerdiği iddia edilmiş ve şikayet dilekçesi ekinde Arazöz Kamyon Teknik Şartnamesi (Temizlik İşleri Müdürlüğü), Arazöz Kamyon Teknik Şartnamesi (Park Bahçeler), Çekici Tır Teknik Şartnamesi ve Damper Teknik Şartnamesi’nde idareden yapılması talep edilen değişikliklerin tek tek belirtildiği, idarenin başvuru sahibinin ikinci şikayet başvurusuna ilişkin 10 günlük cevap verme süresi içerisinde bir karar almadığı, başvuru sahibinin 02.11.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunarak idareye yapmış oldukları şikâyet başvurularına da atıf yapılmak suretiyle teknik şartnamenin tek bir markayı belirttiği, rekabeti engelleyici ve kamu zararına yol açacak nitelikte olduğu, teknik şartnamede yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verildiği ve dolayısıyla yapılan düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasına ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Hakim durumun kötüye kullanılması” başlıklı 6’ncı maddesine aykırı olduğunun iddia edildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin aynı başvuru dilekçesiyle hem teknik şartnamelere hem de teknik şartnamelerde zeyilname ile yapılan düzenlemelere karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

“Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır...” hükmü,

“İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “… Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:

…

d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller…

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü,

“İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

(2) Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir;

…

ç) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller. …” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 08.10.2020 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusunda ihaleye ait teknik şartnamelerden 5’inin ismi zikredilerek bu düzenlemelerin tek bir ağır vasıta markasını tarif ettiği ve bu nedenle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesine, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasına ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un “Hakim durumun kötüye kullanılması” başlıklı 6’ncı maddesine aykırı olduğunun iddia edildiği görülmekle birlikte, anılan Teknik Şartnamelerde yer alan düzenlemelerin tamamının iddiaya konu edildiği, hangi düzenlemenin, hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğunun delilleri ile ortaya konulmadığı, tek markaya yönelik hazırlandığı iddiasında herhangi bir marka adının belirtilmediği, iddiaların genel nitelikli hukuka aykırılık ifadeleri içerdiği, dolayısıyla hangi teknik kriterin varlığının tek bir ağır vasıta markasını tarif edilmesine sebep olduğu ve yerli malı teklif edilmesini engellediği hususunda somut bir tespite veya herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 02.11.2020 tarihinde Kuruma yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu dilekçesinde ise ihale dokümanında yer alan ve şikâyete konu edilen Çekici Damper Teknik Şartnamesi, (Tır) Şasi Çekici Teknik Şartnamesi, Damperli Kamyon Teknik Şartnamesi, ADR’li Bitüm Tankeri Teknik Şartnamesi ve Arazöz Kamyon (13.000 Litre) Teknik Şartnameleri’nin isimleri belirtilmeksizin idareye yapılan şikâyet başvurusuna atıf yapılmak suretiyle Teknik Şartnamelerin tek bir markayı belirttiği, rekabeti engelleyici ve kamu zararına yol açacak nitelikte olduğu, Teknik Şartnamelerde yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verildiği ve dolayısıyla Teknik Şartnamelerin yukarıda anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu iddia edilmekle birlikte anılan Teknik Şartnamelerde yer alan düzenlemelerin genel olarak iddiaya konu edildiği, hangi düzenlemenin, hangi yönüyle mevzuata aykırı olduğunun delilleri ile ortaya konulmadığı, iddiaların genel nitelikli hukuka aykırılık ifadeleri içerdiği dolayısıyla hangi teknik kriterin varlığının ihalede rekabeti engellediği, kamu zararına yol açtığı ve yerli malı teklif edilmesini engellediği hususunda bir tespite veya herhangi bir açıklamaya yer verilmediği ve bu itibarla somut bir aykırılık iddiasında bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Başvurunun itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olabilmesi için öncelikle bir hukuka aykırılık iddiası içermesi gerektiği gibi anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde öngörüldüğü şekilde iddianın gerekçe ve delilleri ile de ortaya konulması gerekmektedir. Başvuru dilekçesinin bu hali ile herhangi bir hukuka aykırılık iddiasında bulunulmaksızın teknik şartnamenin anılan mevzuat hükümlerine aykırılık iddiasını içerdiği, başvuru sahibi tarafından Teknik Şartnamelerin bir bütün şeklinde iddiaya konu edildiği, mevcut durumda başvuru sahibince öne sürülmüş somut ve incelenebilir nitelikte bir iddia bulunmadığı ve Kurum tarafından da başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlı inceleme yapılabileceği, iddia konusu olmayan hususlar dışında inceleme yapılamayacağı dikkate alındığında teknik şartname düzenlemelerine yönelik başvurunun anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi ile anılan Yönetmeliğin 8’inci maddesinin (ç) bendine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin bu iddiasına yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu 19.10.2020 tarihli ikinci şikâyet başvurusuna yönelik itirazen şikâyet başvurusu incelendiğinde, başvuru sahibinin 19.10.2020 tarihinde idareye yapmış olduğu ikinci şikâyet başvurusuna ilişkin dilekçesinde Çekici Damper Teknik Şartnamesi, (Tır) Şasi Çekici Teknik Şartnamesi, Damperli Kamyon Teknik Şartnamesi, ADR’li Bitüm Tankeri Teknik Şartnamesi ve Arazöz Kamyon (13.000 Litre) Teknik Şartnamelerinde yapılan düzenlemelerin hem de bunlara ilişkin düzenlenen 15.10.2020 tarihli zeyilnamenin Türkiye’de üretilen Ford markasını devre dışı bıraktığı ve yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verdiği iddiasında bulunulduğu ve şikâyet dilekçesi ekinde değişiklik talebinde bulunulan teknik şartname düzenlemelerinin tek tek belirtildiği görülmüştür. İdare tarafından başvuru sahibinin 19.10.2020 tarihli ikinci başvurusuna karşı 10 günlük cevap verme süresi içerisinde bir karar alınmadığı anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 02.11.2020 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda zeyilnameye ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ifade edilmekle birlikte, itirazen şikâyet başvuru dilekçesi içeriğinde zeyilnameden bahsedilmeksizin idareye yapılan şikâyetlere atıfta bulunularak genel olarak teknik şartnamenin mevzuata aykırılığı iddiasında bulunulduğu anlaşılmıştır. Diğer taraftan başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu 19.10.2020 tarihli ikinci şikâyet başvuru dilekçesinin ekinde yer alan değişiklik talebinde bulunulan teknik şartname düzenlemeleri incelendiğinde, bu teknik şartname düzenlemelerinin ihale dokümanının ilk halinde yer alan teknik şartname düzenlemeleri olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin zeyilname ile yapılan değişikliklere karşı bir değişiklik talebinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu ikinci şikâyet başvurusu açısından da şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarih olarak ihale dokümanının temin edildiği tarih olan 06.10.2020 tarihinin esas alınması gerektiği, başvuru sahibinin bu tarihi izleyen 10 (on) gün içerisinde en geç 16.10.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 19.10.2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, dolayısıyla dokümana yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki, Teknik Şartnamelerin ihtiyaçların karşılanması amacıyla idarelerce hazırlandığı ve idarelerce ihtiyacın belirlenmesi noktasında piyasadaki her bir araç markasını karşılayacak şekilde Teknik Şartname hazırlanma zorunluluğunun bulunmadığı, diğer bir ifadeyle idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu dikkate alındığında, iddia edilen hususlara dayanak teşkil eden teknik gerekçeler ortaya konulmadan, teknik şartname düzenlemelerinin teklif etmek istedikleri markanın ihaleye katılımını engellediği ve dolayısıyla ihalede yerli malı teklif edilmesini engelleyici düzenlemelere yer verildiği yönündeki iddialara yönelik olarak Kurum tarafından bir değerlendirme yapılmasına da imkân bulunmamaktadır.

Diğer taraftan başvuruya konu ihalenin 06.11.2020 tarihinde ihale yetkilisinin onayıyla iptal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği karar verildi.