KİK Kararı: 2020/UM.I-1673

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/046
Gündem No : 41
Karar Tarihi : 14.10.2020
Karar No : 2020/UM.I-1673
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Nogay Su Sağlık Ürünleri Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/389336 İhale Kayıt Numaralı “Laboratuvar Kit Karşılığı Cihaz Temini” İhalesi (9. Kısım)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 08.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Laboratuvar Kit Karşılığı Cihaz Temini” (9. Kısım) ihalesine ilişkin olarak Nogay Su Sağlık Ürünleri Ltd. Şti.’nin 02.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 08.09.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.09.2020 tarih ve 41649 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1446 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu işte kullanılacak cihazlara ilişkin olarak ihalenin 9. kısım (Kan Merkezi 2.Grup) Teknik Şartnamesi’nin C.2’nci maddesinde yer verilen düzenlemede, bu cihazların herhangi bir ön koşul ve kısıtlama olmaksızın kullanım süresi boyunca hastanenin kullanımına verileceğinin belirtildiği ancak ilgili mevzuat hükümleri gereğince kit karşılığı cihaz temininde, cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerektiği, mevcut durumun belirsizliğe yol açtığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihaleleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde “60.1. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi kitlerin teslim programına uygun olarak idareye teslim edilmesi ile bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi olarak tanımlanabilir.

60.2. Kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini incelendiğinde; kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği görülmektedir. Bu düzenlemeler ise hukuki sorunlar ortaya çıkarmakta; cihazların idarede kullanılacağı sürenin belirsizliği isteklilerce kit fiyatlarına yansıtılmaktadır. Kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için ihale dokümanında kit ve kitlerin tahlil edileceği cihazın teknik özelliklerinin, teslim sürelerinin, cihazların kurulumu ile cihazların idarece kullanılacağı süreye ve yüklenicinin diğer yükümlülüklerine ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerekmektedir.” açıklaması,

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu malın;

a) Adı: LABORATUVAR KİT KARŞILIĞI CİHAZ TEMİNİ

b) Varsa kodu:

c) Miktarı ve türü: 21 KISIM Kit Karşılığı Cihaz Temini

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Teslim edileceği yerler: Antalya İl Sağlık Müdürlüğü'ne bağlı sağlık tesisleri ve bu tesislere bağlı ek hizmet binaları” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhalenin yabancı isteklilere açıklığı ve yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanması” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır. Yerli malı teklif eden istekliye ihalenin tamamında % 15 (yüzde on beş) oranında fiyat avantajı uygulanacaktır. Yerli malı teklif eden isteklilerin fiyat avantajından yararlanabilmesi için teklif ettiği mala/mallara ilişkin yerli malı belgesini/belgelerini sunması zorunludur.” düzenlemesi,

Yine İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 21 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; Kalem bazında kısmi teklif verilemez. Kısımlar ayrı ayrı kısım toplamları üzerinden değerlendirilecektir.” düzenlemesi,

İhalenin başvuruya konu 9’uncu kısmına (Kan Merkezi 2.Grup) ilişkin 2020-2022 Yılı (18 Aylık) Antalya Hastaneleri Kan Merkezlerinde Kullanılacak Olan İmmüno-Hematolojik Analiz Kitleri (Kartları) ve Birlikte Kit Karşılığı Jel Santrifügasyon Cihazı Teminine Ait Şartname’nin “C2.Birlikte Verilecek Cihazın Teknik Özellikleri” başlıklı bölümünde “… 2. 2.İstemi yapılmış olan kartların tümü sarf edilinceye kadar teklif edilen kartlar ile tam uyum sağlayacak özel santrifüj ve inkübatör, kartların laboratuvarda kullanım süresince herhangi bir ön koşul ve kısıtlama olmaksızın hastanenin kullanımına verilmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhalenin konusunun 21 kısım Kit Karşılığı Cihaz Temini olduğu, ihalede 32 adet ihale dokümanı indirildiği, 08.09.2020 tarihinde yapılan ihaleye 21 isteklinin, ihalenin başvuruya konu 9. kısmına (Kan Merkezi 2.Grup) 4 isteklinin katıldığı, başvuru sahibi isteklinin ilgili kısma katılmamış olduğu, ilgili kısımda ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Alfa Teknik Tıp Elk. Gıda San. Ltd. Şti. daha düşük bir bedel teklif etmiş olmasına rağmen %15 oranındaki yerli malı fiyat avantajı uygulaması nedeniyle, yerli malı teklif eden Medimpeks Medikal Malz. Ltd. Şti.’nin ihale üzerinde kalan istekli olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından idareye 15.09.2020 tarihinde ikinci başvurunun yapıldığı, bu başvuruda da cihazların kullanım süresine ilişkin olarak aynı hususların öne sürüldüğü, idarenin 18.09.2020 tarihli cevabında ihalenin 18 aylık ihtiyaç için yapıldığı, kart (test kiti) sürelerinin 18 aylık dönemde kullanılacağının belirtildiği, itirazın konusunun kamu yararından ziyade yüklenici ile ilgili olduğu, itirazın konusu ile Kamu İhale Kurumu’na yapılan şikâyetin konusunun dayanaklarının uyumsuz olduğu, iddiaya konu düzenlemede yer verilen “kartların laboratuvarda kullanım süresince” şeklindeki belirlemenin, 18 aylık ihalede kartların kullanım süresine uygun olarak cihazların hastanenin kullanımında kalmasının istendiğini açık hale getirdiği, cihazların kullanım süresinin kartların süresi ile sınırlandırıldığı ve cihazların çalıştırılacağı süreye ilişkin bir belirsizliğin olmadığı ifade edilerek başvurunun uygun görülmediği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.1’inci maddesinde, kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalesi, teslim programına uygun olarak test kitlerinin idareye teslim edilmesi, bu kitlerin tahlil edildiği cihazların sözleşmede belirtilen süre boyunca idarenin laboratuvarında kurulu bulundurulması ve yüklenicinin sözleşmede öngörülen diğer yükümlülükleri yerine getirmesi şeklinde tanımlanmaktadır.

İhalenin başvuruya konu kısmına ilişkin Teknik Şartname’nin C.2 bölümünün 2.2’nci maddesinde yer verilen düzenleme ile iş süresince kullanılacak cihazların, test kitlerinin laboratuvarda kullanım süresi boyunca, herhangi bir ön koşul ve kısıtlama olmaksızın hastanenin kullanımına verileceğinin belirtildiği, Şartname’nin diğer kısımlarında da cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

21 kısımdan oluşan ihalenin Kan Merkezi 1.Grup ve başvuruya konu Kan Merkezi 2.Grup kısımları haricindeki diğer kısımlarındaki Teknik Şartnamelerin ilgili bölümlerinde, temin edilecek cihazların kitlerin kullanımı süresince herhangi bir ön koşul ve kısıtlama olmaksızın hastanenin kullanımına verileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 60.2’nci maddesinde, kit alımı ile birlikte kit karşılığı geçici olarak cihaz temini ihalelerinde, kitlerin, ihale dokümanında belirtilen teslim sürelerine uygun olarak idareye teslim edilmelerine karşın kitlerin tahlil edildiği cihazların kitlerin tamamı kullanılıncaya kadar idarede kaldığı, ihale dokümanlarında cihazların idarede çalıştırılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılmadığı “cihazlar, kitlerin bitimine kadar idarede çalışır halde hazır bulundurulacaktır” gibi ifadelere yer verildiği, bu düzenlemelerin ise hukuki sorunlar doğurduğu; cihazların idarede kullanılacağı süreye ilişkin belirsizliğin isteklilerin teklif fiyatlarına yansıdığı belirtilerek, kamu kaynaklarının verimli kullanılması ve hukuki sorunların yaşanmaması için diğer hususların yanında ihale dokümanında cihazların idarece kullanılacağı süreye ilişkin açık bir düzenleme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu açıklama doğrultusunda, iddiaya konu düzenlemenin teminatın iadesi, garanti ve tarafların diğer yükümlülükleri gibi konular da dahil olmak üzere hukuki sorunlar oluşturulabileceği anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; ihaleye konu kitlerin kullanılacağı cihazların, test kitlerinin laboratuvarda kullanım süresi boyunca, herhangi bir ön koşul ve kısıtlama olmaksızın hastanenin kullanımına verileceğine ilişkin iddiaya konu düzenlemenin, ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda hukuki sorunlara neden olacağı, söz konusu düzenlemeye ihalenin diğer kısımlarında yer verilmediği de dikkate alındığında, bu düzenlemenin sebep olduğu belirsizliğin teklif fiyatlarını yükselteceği ve isteklilerde tereddüde yol açacağı, iddiaya konu düzenlemenin ihalede sağlıklı bir rekabet ortamının oluşmasına engel teşkil edeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, ihalenin şikâyete konu kısmının yaklaşık maliyeti dikkate alındığında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesi uyarınca ödenmesi gereken itirazen şikâyet başvuru bedelinin 18.426,00 TL olduğu, başvuru sahibi tarafından toplam yaklaşık maliyet üzerinden 24.571,00 TL’nin Kurum hesaplarına yatırıldığı, bu nedenle fazla ödendiği tespit edilen 6.145,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin başvuruya konu 9’uncu kısmının (Kan Merkezi 2.Grup) iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 9’uncu kısmının iptaline,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.