Yemek Hizmeti İhalesi Teknik Şartname İtirazı Reddedildi

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/002
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 15.01.2020
Karar No : 2020/UH.II-82
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/580941 İhale Kayıt Numaralı “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 13.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 09.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2019 tarih ve 55085 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1637 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 13.12.2019 tarihinde 2019/580941 İKN'li "Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" ihalesinin yapıldığı, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanının 06.12.2019 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği, ihale dokümanında tespit edilen aykırılıklarla ilgili olarak 09.12.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak idarenin 11.12.2019 tarihli cevap yazısında hiçbir gerekçeye yer verilmeden başvurularının reddedildiği, hukuken her idari işlemin gerekçeye dayandırılması gerektiği, bu konuda İdari Mahkeme ve Danıştay'ın kararları bulunduğu,

Teknik Şartname'nin "İşçi Nitelikleri" başlıklı 5'inci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, anılan Şartname'nin 5.5'inci maddesinde "Yüklenici firma 3 gün ve daha fazla raporlu personelin yerine eleman temin etmekle yükümlüdür (Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu'nun 24.12.2013 tarih ve 4915 sayılı genel yazısı)" düzenlemesinin, Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde "r. İşçilerin işyerinde bulunmamasının tespit edilmesi durumunda her kişi her gün için sözleşme bedelinin 0,5 (binde beş) oranında herhangi bir sebeple (rapor vb) personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personel sağlanmadığı her kişi her gün için sözleşme bedelinin 0,5 (binde beş) firmanın hak edişinden ceza olarak kesecektir. Ayrıca, eksik çalışılan her kişi her gün yürürlükte bulunan asgari ücret (SGK işveren payı, işsizlik sigortası primi) üzerinden yol parası ile varsa asgari ücretin yüzde fazlası dikkate alınarak hesaplanacak miktar yüklenicinin istihkakından kesilecektir." düzenlemesi,

Teknik Şartname'nin 5.4'üncü maddesinde "Çalışma saatleri ve işçi dağılımı iş akışı içinde kontrol teşkilatı tarafından değiştirilebilir. Aylık çalışma saatleri kontrol teşkilatı tarafından kontrol edilecektir. Eksik eleman çalıştırılamaz." düzenlemesinin bulunduğu,

Teknik Şartname'nin 5.5'inci maddesinde yüklenici firmanın 3 gün ve daha fazla raporlu personelin yerine eleman temin etmekle yükümlü olduğuna yönelik düzenlemesine ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinin (r) bendinde herhangi bir sebeple (rapor vb) personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personelin sağlanmasının talep edildiği aksi halde cezai işlem uygulanacağı yönünde düzenleme yapıldığı, iş kapsamında 133 kişi olduğu ve bu 133 kişinin bir kısmının bayan personel olabileceği, bu nedenle çalışan personelden rapor veya doğum izni nedeniyle oluşan personel eksikliğinin yüklenici tarafından temin edileceğinin anlaşıldığı, idarece yapılan düzenlemede 3 gün ve daha fazla raporlu olan personelin yerine eleman temin edilmesi gerektiğine ilişkin düzenleme yapıldığı, yapılan bu düzenlemenin açık ve net olmadığı (bu düzenleme içeriğinde doğum öncesi ve sonrası olan) rapordan bahsedilmediği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.25'nci maddesinde izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmeyeceğinin açıklandığı, idarece yapılan düzenlemenin söz konusu açıklamalara aykırı olduğu, bu konuda alınan İdari Mahkeme kararlarının bulunduğu, alınan Mahkeme kararının da Danıştay tarafından onandığı,

Sözleşme Tasarısı'nın "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12'nci maddesinde "12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Ankara Kuzey Döner Sermaye Muhasebe Birimi ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur." düzenlemesi,

Teknik Şartname'nin 5.11'inci maddesinde "Yüklenici tarafından işçilerin maaşları işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırılacaktır. Yüklenicinin çalıştırdığı tüm işçilerin maaşları kendileri için açılmış olan banka hesabına her ayın onuncu günü yüklenici firma tarafından (resmi tatil ve hafta sonuna denk gelse dahi) yatırılacaktır. İşçi ücretlerinin hesaplarına aktarıldığına dair banka dekontları aynı gün veya takip eden iş günü içerisinde kurumumuza ibrazı yüklenici tarafından sağlanacaktır." düzenlemesi,

Yine Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1'inci maddesinde "İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 0,5 tutarında ceza kesilecektir." düzenlemesinin bulunduğu, ihale konusu işe ilişkin Sözleşme Tasarısı'nda ödeme gününe ilişkin bir belirleme yapılmadığı, bu hususun teklif bedelinin objektif olarak hesaplanmasını etkileyecek nitelikte olduğu, ödemenin azami kaç gün içinde yapılacağının belirtilmesi gerektiği, kamu ihale mevzuatına göre ödeme yeri ve şartlarının, idarenin ödemeyi kaç gün içinde yapacaklarının açıkça belirtilmesi gerektiği, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42'nci maddesinde, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağının, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği, Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanmasının otuz günlük süreyle kısıtlanmasının bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı, bu itibarla hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartnamede belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesinin idarenin yetki ve sorumluluğunda olduğu,

4857 sayılı İş Kanunu'nun 34'üncü maddesinde "Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz." hükümlerinin bulunduğu,

4857 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesinde gününde ödenmeyen işçi alacakları için mevduata uygulanan en yüksek faizin uygulanacağının hükme bağlandığı halde, idarenin söz konusu düzenleme ile (ödenme yapılmaz ise, ödemenin geciktiği her bir takvim günü için ilgili sağlık tesisine öngörülen bedelin %002 (on binde ikisi oranında gecikme cezası) 4735 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde yer alan "bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yetkilere sahiptir." hükmüne aykırı düzenleme yaptığı, idarece hiç ödeme yapılmadan işçi ödemeleri peşin yapıldıktan sonra yüklenicinin hakedişinin ödeneceği, aksi halde işçi ücretlerinin geç ödenmesine ilişkin cezai şart konulmasının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda öngörülen tarafların eşitliği prensibine aykırı olduğu,

İdarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin iş ve sosyal güvenlik mevzuatı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak üzere ihale dokümanında işçiyi koruyucu hükümler getirmesinin mümkün olmadığı ve bahse konu düzenlemenin de işin yürütülmesi aşamasında işçileri ve çalışan haklarını korumaya yönelik olarak yapılmadığının anlaşıldığı,

Yapılan düzenlemeden, ihaleyi yapan idarenin işçi alacaklarını güvence altına almaya çalıştığı anlaşılmakta ise de, yüklenici firmanın hakedişini almasa bile on gün içerisinde işçi alacaklarını ödemesi yönünde getirilen zorunluluğun işçi ödemelerinin takip ve temini kapsamında bulunmadığı, idarenin yükleniciye ödemesi gereken hakedişleri zamanında ödememesinin yasal bir zemini bulunmadığı halde yükleniciyi ödemeye zorladığı, yüklenicinin yaptığı iş karşılığında alacağı hakedişten işçi alacaklarını ödemesi gerektiğinin tartışmasız olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, yapılan düzenlemenin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu,

Teknik Şartname'nin "Hizmetin İfa Şekli" başlıklı 3'üncü maddesinde "3.20.Pişirilen yemeklerden yüklenici diyetisyen/aşçıbaşı tarafından alınan minimum 250 ml şahit numune steril kaplarda ağzı kapalı olarak soğuk hava deposunda ya da buzdolabında 72 saat bekletilecektir. Kontrol teşkilatının gerek görmesi durumunda Hıfzısıhha Enstitüsüne veya Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı İl Kontrol Laboratuvarına analiz için gönderilecektir. Bu tür kontrollerin tüm masrafı yüklenici tarafından karşılanacaktır." düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı'nın 16.1'inci maddesinde "b. Yemek öğünü numunelerinin 72 saat süreyle muhafaza edilmemesinin ya da analize gönderilen yemek öğünü numunelerinin bozuk çıkmasının tespit edilmesi durumunda her gün için sözleşme bedelinin % 0,5'i (binde beş) oranında firmanın hakedişinden ceza olarak kesinti yapılacaktır. Bu durum bir ayda üç kez tekrarlandığı takdirde idare 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye etmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz." düzenlemesinin yer aldığı,

Teknik Şartname'de yer alan "gerek görmesi" ifadesinin keyfi ve muğlak bir ifade olduğu, yemek ürünlerine yapılacak tahlillerin birçok sınıfa ayrıldığı, yemeklere ilişkin hangi tahlilin asgari/azami olarak yapılacağının belirtilmemesinin tekliflerin hazırlanmasında belirsizliğe yol açacağı,

Teknik Şartname'nin 3.42'nci maddesinde "Yüklenicinin faaliyetlerinden doğan her türlü resim, harç, tazminat, cezalar ve çalıştırılan işçilerle ilgili doğabilecek mükellefiyetler, ücret, vergi, SGK pirimi gibi tüm yasal haklar ve ayrıca doğabilecek bütün hukuki, idari, mali, cezai mesuliyetler tamamen yükleniciye aittir." düzenlemesi,

Aynı Şartname'nin 5.15'inci maddesinde "İşçi mesai saatinin tamamını sağlık tesislerinde geçirilmesi gerekir" düzenlemesinin bulunduğu,

11.09.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun'un 8'inci maddesi hükmüne göre 4734 sayılı Kanun'a göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kuruluşlarına ait olduğu, bu itibarla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet işlerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüklerinin bulunmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde ise yüklenicinin bizzat sorumlu olduğu hususların belirtildiği, idarenin ihale dokümanında yaptığı düzenlemeler ile kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığı, ihale konusu iş her ne kadar personel çalıştırılmasına dayalı bir iş değil ise de ihale konusu iş kapsamında haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirecek personellerin tazminatına ilişkin sorumluluğun da idareye ait olduğu, ayrıca personel çalıştırmasına dayalı olmayan ihale konusu işe ilişkin İdari Şartname'nin 46'ncı maddesinde "46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanacaktır." düzenlemesinin bulunduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde işçilerin kıdem tazminatlarının idareler tarafından ödeneceğine ilişkin hükümler bulunduğu, şikâyete konu işin personel çalışmasına dayalı bir hizmet niteliğinde olmadığı ancak bu kapsamda çalışan idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin de kıdem tazminatlarının ödeme yükümlülüğü bulunmadığı, bu nedenle Teknik Şartname'nin 3.42'nci maddesinde tazminata yer verilmesinin mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, 4734 sayılı Kanun kapsamında alt iş verenlerce çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının asıl işveren olarak idarelerce ödenmesi gerektiği, söz konusu giderin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30'uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan genel giderler kapsamında da değerlendirilmesine imkan bulunmadığı, zira anılan bentte yapılan değişiklik ile "kıdem ve ihbar tazminatları" ibaresinin metinden çıkarıldığı, bu konuya ilişkin yargı kararları bulunduğu,

Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde yer alan düzenlemeleri mevzuata aykırı olduğu, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1'inci maddesinde yapılan düzenleme gereği cezalar ve sözleşmenin feshi başlığı altında 16.1-a-b-c-d-e-f-g-h-i-j-k-ı-n-o-p-r-s-t maddelerinin belirtildiği, ancak (a) ile (t) arasında (a-b) madde hükmüne yer verildiği, idarece sadece 16.1.1'inci maddesi gereği ile ilgili olarak aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleştirilmesi durumuna ulaşmasında, sözleşmenin feshedileceği hususuna yer verildiği, ancak 16.1.1'inci maddesinin devamı olan (16.1.c-d-e-f-g-h-i-k-l-n-o-p-r-s-t)'inci madde hükmü için aykırılık hallerinin belirtildiği, ancak bu aykırılığın ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleştirilmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun 26. nolu dipnotta yer alan hususlara aykırı olduğu,

Tip Sözleşme Tasarısı'nın, idarelerce gerekli görülen hallerde sözleşmeye aykırılık hallerini belirtmekte serbesti tanıdığı, ancak uygulanacak yaptırımların usulüne ilişkin belli şartlar öngördüğü, bu şartlardan ilkinin aykırılığın gerçekleşmesi durumunda idarece en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılması gerektiği, Sözleşme Tasarısı'nın incelenmesinden Tip Sözleşme Tasarısı'nın dipnotunda yer alan ve sözleşmeye aykırı halinde idarece en az 10 gün süreli yazılı ihtarda bulunulmasına ilişkin düzenlemenin yer almadığının görüldüğü, ancak aynı Tasarı'nın 8'inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında öncelik sırasına göre Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin Sözleşme Tasarısı'na amir olduğu, diğer bir deyişle doküman düzenlemeleri arasında bir çelişki bulunması durumunda sözleşmenin yürütülmesi sırasında Hizmet İşleri Genel Şartname'sinde yer alan düzenlemelerin öncelikle uygulanacağının açık olarak ifade edildiği, anılan Şartname'nin 54'üncü maddesinde sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile gereğinin yapılması için yükleniciye on günden az olmamak üzere süre verilmesi gerektiği yönünde genel bir düzenleme bulunduğu,

Dolayısıyla, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin öncelikle uygulanacağının açık olduğu ve Sözleşme Tasarısı'nın ilgili maddesinde yükleniciye ihtarda bulunulmaksızın cezai işlem tesis edilmesi hususunun mevzuata aykırı olduğu,

Teknik Şartname'nin "Hizmetin İfa Şekli" başlıklı 3'üncü maddesinde "3.44. Yemekhanelerde kullanılan masa örtüleri ve perdelerin yırtığı olmayacak her zaman temiz ve ütülü olacaktır. Masa örtülerinin yenileriyle değiştirilmesinin temini, temizliği ve bakımı yükleniciye ait olacaktır." düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu maddede "değiştirilmesi" ifadesinin kullanıldığı, bu maddenin teklif vermeyi güçleştirdiği, belirsizlik yarattığı, masa örtüsü ve perdelerin fiyatlarının çok değişken olduğu, mevcut yemekhanelerin sayısı ve büyüklükleri dikkate alındığında bunun önemli bir bileşen olduğu, yemekhanelerde kullanılacak masa örtüsü ve perde çeşitlerinin miktar ve özelliklerinin belirlenmediği, bu nedenle sağlıklı teklif verilmesinin mümkün olmadığı,
Teknik Şartname'de yapılan düzenlemede “balık buğulama mevsimine uygun balık, balık kızartma balık (çeşitleri) 150 gr." şeklinde düzenlemeye yer verildiği, idarece yapılan düzenlemede balık çeşitlerinden bahsedildiği, ancak sayma yöntemiyle belirleme yapılmadığı, ihale dokümanında verilen iki haftalık menüde balık çeşitlerinin yer almadığı, balıkların farklı gruplarda olduğu, fiyatlarının farklı aralıklarda olduğu, aşırı düşük aşamasında yemek çeşitlerinden olan balık yemeği açıklanması istenildiğinde, değerlendirmenin neye göre yapılacağının belli olmadığı,
Sözleşme Tasarısı'nın "İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması" başlıklı 21'nci maddesinde "21.2.1. İş ve işyerlerinin hastanede meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası ile sigortalanmasına ilişkin sorumluluk yükleniciye ait olup, hastanede meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı teminat limiti 150.000,00 TL olan yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı teminat limiti bedeni zararlarda şahıs başına 80.000,00 TL, ve maddi zararlarda kaza başına:40.000 TL olan üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası olacaktır. Söz konusu poliçeler sözleşmenin imzalanmasından sonra hastane idaresine verilecektir. Söz konusu sigorta poliçe bedelleri teklif fiyata dahildir." düzenlemesi,

Teknik Şartname'nin 4.2’nci maddesinde "4.2.Yüklenici sağlık tesisleri mutfağında meydana gelebilecek yangınlara ve pişirilecek yemeklerde meydana gelebilecek besin zehirlenmeleri nedeni ile kişilerin mağduriyetini giderebilmek ve olası tazminatları karşılayabilmek için üçüncü kişi mali sorumluluk sigortası yaptıracaktır. Sağlık tesislerinde günlük yemek hizmetlerinden faydalanan kişi sayısı 5000 kişi olarak kabul edilecektir. Yangın için ayrı zehirlenme için ayrı olacak şekilde poliçe düzenlenmelidir Sözleşme başlangıcından itibaren 1 hafta içerisinde idareye teslim edilmelidir." düzenlemesi,

Teknik Şartname'nin 84’üncü sayfası "Özel şartlar" başlığı altında "Sağlık Bilimleri Üniversitesi Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi Hastane 671 yatak kapasitelidir. Personel sayısı 3000 civarındadır. Ortalama 650 hasta ve 400 refakatçi bulunur." düzenlemesinin bulunduğu,

Ancak İdari Şartname'nin 25'inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler arasında sigorta giderine yer verilmediği, Teknik Şartname'nin besin zehirlenmelerine ve yangına karşı sigorta kapsamında yer alacak kişi sayısının 5000 civarında olarak belirtildiği, Sözleşme Tasarısı'nın "İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması" başlıklı 21'incimaddesinde ise besin zehirlenmesine karşı sigorta kapsamındaki kişi sayısının verilmediği, Teknik Şartname'de personel sayısının 3000 civarında ortalama 650 hasta ve 400 refakatçi ile yemek hizmetinde çalışacak 133 kişinin yüklenici personeli olarak çalışacağı göz önüne alındığında toplamda 4183 kişi sayısına ulaşıldığı, ancak Teknik Şartname'de 5000 civarı personel denildiği, aradaki farkın 817 kişi olduğu, iki düzenleme arasında çelişki olduğu,

Teknik Şartname'nin "İşin konusu" başlıklı 2'nci maddesinde "Sağlık Tesislerinde yemek alımı hizmeti ihale süresi 12 ay olacak şekilde, vardiyalı çalışma süresi içinde verilen sağlık hizmetlerinin 24 saat boyunca devamlılığı ve kesintisizliği esas alınarak, malzeme dahil her türlü yemek pişirme, dağıtım sağlık tesislerine bağlı birimlere ulaşım ve servis sonrası hizmetlerin zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesine ait teknik özellikleri, hizmetin ifasını, muayene ve kabul konularını kapsar" düzenlemesi,

Yine ihale dokümanında "İhale tarihi itibarıyla geçerlilik süresini doldurmamış gıda üretim izni belgesi veya işletme kayıt belgesinin aslı, noter onaylı sureti ve ya aslı idarece görülmüştür sureti ihale teklif zarfında verilecektir" düzenlemesinin bulunduğu,

Anılan düzenleme çerçevesinde şirketlerin kendi mutfaklarını kullanamayacakları, hastane mutfaklarını kullanacaklarının anlaşıldığı, böylece isteklilerin hastaneye ait mutfaklarını kullanmalarından dolayı işletme kayıt belgelerinin faaliyet konularının gözetilmesi gerektiği, ihale dokümanında işletme kayıt belgesinin gıda üretimi yapan işletmelere yönelik olması gerektiğine yönelik bir zorunluluğa yer verilmediği, ancak ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olmasının gerektiği, bu hususa ilişkin düzenlemenin yeterince açık olmadığı, faaliyet konusu gıda olan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunun ortaya çıkacağı, söz konusu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

a-İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesinde "7-2020 yılında resmi ve dini bayramlar 15,5 (onbeş buçuk) gün olup çalışacak personeller aşağıdadır.

Aşçıbaşı yardımcısı brüt asgari ücretin % 180 fazlası (% 8 SGP dahil) 1 kişi toplam 15,5 gün" düzenlemesi yapılmış iken birim fiyat cetvelinde aşçıbaşı satırında brüt asgari ücretin % 130 fazlası (% 8 SGP dahil) düzenlemesinin bulunduğu, İdari Şartname'de yapılan düzenlemenin birim fiyat teklif cetveli ile çeliştiği,

b- "9- Çalışanların yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı personellerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için hastanemizde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde çalışanların yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyecektir." düzenlemesinin bulunduğu,

Söz konusu düzenlemeden yemek hizmetinin yüklenicisinin kendi bünyesinde çalıştırdığı elemanların yemek ücretini idarenin ihtiyacı için üretilen yemek sayısına eklemek suretiyle yüklenici tarafından hastane sisteminden geçilmek şartı ile yüklenici tarafından ayni olarak karşılanacağının anlaşıldığı, yapılan düzenleme ile 133 personelin çalışma gününün 26 gün olduğu, işin süresinin 12 ay olduğu düşünüldüğünde, istekli firmaların işçilerini 7/24 saat çalıştıracağı istenildiğinden, daha fazla öğün yemek çıkartılacağı, işin ifası esnasında sorunlar çıkabileceği, çalışanların yemek bedellerinin ne şekilde karşılanacağının anlaşılamadığı, bu konuda yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

a- Teknik Şartname'de yer alan düzenlemelerde gider kalemlerine yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.21'inci maddesinde teklif fiyata dahil olacak masrafların İdari Şartname'de düzenlenmesi gerektiği, Teknik Şartname'de teklif fiyata dahil olacak masraflara yer verilmeyeceğinin belirtildiği, yapılan düzenlemeler ile isteklilerin sağlıklı teklif oluşturma imkanlarının ortadan kalktığı,

b- İhale dokümanında gerek hijyen gerekse hijyen eğitimi ile ilgili sorumluluğun yüklenicide olduğunun anlaşıldığı, işin süresi dikkate alınarak belirli aralıklarda verilecek şekilde hijyen eğitiminin sıklığına, sayısına yönelik olarak işin süresi ve çalışacak personel sayısı dikkate alınarak isteklinin hijyen eğitimine yönelik maliyeti öngöremeyeceği, dokümanda anılan eğitimlerin mesai içerisinde ya da dışarısında verilmesine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği, isteklilerin teklif maliyetlerini oluşturamayacakları,

c- Hizmet alımı kapsamında tam zamanlı çalışması öngörülen personellerin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu kapsamında yapılması gereken tüm iş ve işlemlerin yüklenici tarafından yapılması ve oluşabilecek olumsuzluklardan tek başına yüklenicinin sorumlu olacağına hükmedilmesine rağmen öncelikle bu Yasa kapsamında nelerin yapılacağı, personelle hangi sertifikaların aldırılacağı, sağlık raporu açısından hangi test ve aşıların yapılacağının belirlenmemiş olduğu, bu bileşene idarece hazırlanan yaklaşık maliyet tutarına bu giderin yansıtılma olasılığının bulunmadığı,

d- İhale dokümanında yapılan düzenlemeler ile hizmet üretim personeline yönelik bir kısım giderler yapılacağının aşikar olmasına rağmen bu gider kalemlerinin nelerden oluştuğu, kapsam, nevi, miktar, süre vb. hiçbir belirlemenin yapılmayarak muğlaklık oluşturulduğu, personel giderlerine ilişkin net ve anlaşılabilir düzenlemeler yapılmadığı, bunun da teklif maliyetlerinin sağlıklı oluşturulmasına engel olduğu,

e- Bu hususlarla ilgili gider kalemlerine ilişkin oluşturulan muğlaklık dolayısıyla yaklaşık maliyet cetvelinin de olumsuz yönde etkilendiği,

f- Satın alınacak olan hizmet alımı içerisinde idarece teklifte önemli bileşen olarak görülmesi kaçınılmaz olan personele yönelik giderlerin net olarak hesaplanabilir şekilde düzenlenmemiş olmasının aşırı düşük teklif sorgulaması aşamasında da sorun oluşturacağı, idarenin personele yönelik diğer gider kalemlerine ilişkin herhangi bir veri düzenlememesi nedeniyle aşırı düşük teklif açıklamalarının eşitlik ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyeceği,

Teknik Şartname'nin "Hizmetin İfası" başlıklı 3'üncü maddesinin mevzuata aykırı olduğu, sözkonusu düzenlemede idarenin ihale konusu hizmeti ifa edecek istekliden talep ettiği öğün miktarından daha az miktarda öğün yenmesi durumunda yenen bu öğün miktarı kadar ödeme yapacağının anlaşıldığı, talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarı yenilmesi halinde bu durumun sorun ve ihtilaflara yol açacağının aşikar olduğu,
Teknik Şartname'de ve Sözleşme Tasarısı'nın 10'uncu maddesinde yer alan düzenlemeler kapsamında idareye bağlı 3 adet sağlık tesisinde hizmet verileceğinin görüldüğü ancak bu sağlık tesislerinde kaç adet yemekhane ve mutfak bulunduğuna ilişkin herhangi bir belirlemenin bulunmadığı, taşımalı yemek verilecek sağlık tesislerinde mutfak bulunup bulunmadığının bilinmediği, şayet mutfak bulunuyorsa bu mutfakların sigorta kapsamında bulunup bulunmadığının bilinmediği, bu gider kalemlerine ilişkin sağlıklı teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı,
Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinin mevzuata aykırı olduğu, söz konusu düzenlemede tamir, tadilat, bakım ve onarım işlerinin yüklenici tarafından yapılacağının düzenlendiği, aksi halde hastane idaresi tarafından yaptırılarak yüklenicinin hakedişinden kesileceğinin belirtildiği, ne tür tadilat, tamir bakım işleri olacağının açık ve net şekilde açıklanmadığı, söz konusu işlerin yemek hizmeti işi ile ilgisinin bulunmadığı, önceden öngörülmesi imkansız olan bu tür maliyetler üzerinden teklif verilmesinin mümkün olmadığı, öte yandan işin süresi boyunca yüklenicinin teslim aldığı temizliği ile badana ve boyasından sorumlu olduğu bir arada düşünüldüğünde kaç adet yemekhanenin bulunduğu, yemekhaneye ne kadar boya ve badana yapılacağının, yılda kaç defa badana yapılacağının belirtilmediği, yemek firmasının sadece yemek üretiminden sorumlu olması gerektiği, tamir, bakım ve tadilat işlerinin de işin uzmanına yaptırılması hususunda düzenlemeler yapılması gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5'inci maddesinde aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu yapım işlerinin yemek ihalesinden ayrı olarak ihale edilmesi gerektiği,

Söz konusu hususlarla ilgili olarak Mahkemelerce alınmış olan emsal kararlar da dikkate alınarak ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden, şikâyet konu ihalenin malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı işine ilişkin olduğu, işe başlama tarihinin 01.01.2020, işin bitiş tarihinin 31.12.2020 olduğu, ihalenin 13.12.2019 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği belirlenmiştir.

İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında, ilgili istekli tarafından ihale dokümanına yönelik zeyilname talebinin değerlendirildiği, ancak zeyilname talebinin uygun bulunmadığı ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

“Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri” başlıklı 53’üncü maddesinde “İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir.

Yıllık ücretli izin hakkından vazgeçilemez.

Niteliklerinden ötürü bir yıldan az süren mevsimlik veya kampanya işlerinde çalışanlara bu Kanunun yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümleri uygulanmaz.

İşçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi, hizmet süresi;

a) Bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) olanlara ondört günden,

b) Beş yıldan fazla onbeş yıldan az olanlara yirmi günden,

c) Onbeş yıl (dahil) ve daha fazla olanlara yirmialtı günden,

Az olamaz.

Yer altı işlerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izin süreleri dörder gün arttırılarak uygulanır.

Ancak onsekiz ve daha küçük yaştaki işçilerle elli ve daha yukarı yaştaki işçilere verilecek yıllık ücretli izin süresi yirmi günden az olamaz.

Yıllık izin süreleri iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile artırılabilir.” hükmü,

“Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır.

Bir yıllık süre içinde 55’inci maddede sayılan haller dışındaki sebeplerle işçinin devamının kesilmesi halinde bu boşlukları karşılayacak kadar hizmet süresi eklenir ve bu suretle işçinin izin hakkını elde etmesi için gereken bir yıllık hizmet süresinin bitiş tarihi gelecek hizmet yılına aktarılır.

İşçinin gelecek izin hakları için geçmesi gereken bir yıllık hizmet süresi, bir önceki izin hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek hizmet yılına doğru ve yukarıdaki fıkra ve 55 inci madde hükümleri gereğince hesaplanır.

İşçi yukarıdaki fıkralar ve 55’inci madde hükümlerine göre hesaplanacak her hizmet yılına karşılık, yıllık iznini gelecek hizmet yılı içinde kullanır.

Aynı bakanlığa bağlı işyerleri ile aynı bakanlığa bağlı tüzel kişilerin işyerlerinde geçen süreler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar veya bunlara bağlı işyerlerinde geçen süreler, işçinin yıllık ücretli izin hakkının hesaplanmasında göz önünde bulundurulur.” hükmü,

“Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır: a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25’inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

b) Kadın işçilerin 74’üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

e) 66’ncı maddede sözü geçen zamanlar

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

g) 3153 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan yönetmeliğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

ı) Ek 2’nci maddede sayılan izin süreleri,

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’na 4/4/2015 tarihli ve 6645 sayılı Kanun ile eklenen “Mazeret izni” başlıklı 2’nci ek maddede “İşçiye;…eşinin doğum yapması hâlinde ise beş gün ücretli izin verilir.” hükmü,

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5’inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

c) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının analığı halinde, doğumdan önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla, doğumdan önceki ve sonraki sekizer haftalık sürede, çoğul gebelik halinde ise doğumdan önceki sekiz haftalık süreye iki haftalık süre ilâve edilerek çalışmadığı her gün için,

d) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile (b) bendinde belirtilen muhtarlar ile aynı bendin (1), (2) ve (4) numaralı alt bentleri kapsamındaki sigortalı kadının, erken doğum yapması halinde doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılamayacak süreler ile isteği ve hekimin onayıyla doğuma üç hafta kalıncaya kadar çalışması halinde, doğum sonrası istirahat süresine eklenen süreler için, geçici iş göremezlik ödeneği verilir.

4’üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanlara iş kazası veya meslek hastalığı ya da analık halinde geçici iş göremezlik ödeneği, genel sağlık sigortası dahil prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması şartıyla yatarak tedavi süresince veya yatarak tedavi sonrası bu tedavinin gereği olarak istirahat raporu aldıkları sürede ödenir. Ancak bu maddenin birinci fıkrasının (c) bendine göre doğum öncesi ve doğum sonrası çalışmadığı sürelerde geçici iş göremezlik ödeneğinin ödenebilmesi için yatarak tedavi şartı aranmaz.

İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17’nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir.

Sigorta prim ve ödeneklerinin hesabına esas tutulacak günlük kazançların alt sınırında meydana gelecek değişikliklerde, yeniden tespit edilen alt sınırın altında bir günlük kazanç üzerinden ödenek almakta bulunanların veya almaya hak kazanmış veya kazanacak olanların bu ödenekleri, günlük kazançlarının alt sınırındaki değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak değiştirilmiş günlük kazançların alt sınırına göre ödenir.

Bir sigortalıda iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık hallerinden birkaçı birleşirse, geçici iş göremezlik ödeneklerinden en yükseği verilir.

Geçici iş göremezlik ödenekleri, toplu iş sözleşmesi yapılan işyerleri ile kamu idarelerinin işverenleri tarafından Kurumca belirlenen usûl ve esaslara göre Kurum adına sigortalılara ödenerek, daha sonra Kurum ile mahsuplaşmak suretiyle tahsil edilebilir.

Geçici iş göremezlik ödeneklerinin ödeme zamanı ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “ İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” başlıklı 5’nci maddesinde “…

5.4.Çalışma saatleri ve işçi dağılımı iş akışı içinde kontrol teşkilatı tarafından değiştirilebilir. Aylık çalışma saatleri kontrol teşkilatı tarafından kontrol edilecektir. Eksik eleman çalıştırılamaz.

5.5. Yüklenici firma 3 gün ve daha fazla raporlu personelin yerine eleman temin etmekle yükümlüdür (Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu’nun 24.12.2013 tarih ve 4915 sayılı genel yazısı)” düzenlemeleri,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “… r) İşçilerin işyerinde bulunmamasının tespit edilmesi durumunda her kişi her gün için sözleşme bedelinin 0,5’i (binde beş) oranında herhangi bir sebeple (rapor vb.) personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personel sağlanmadığı her kişi her gün için sözleşme bedelinin 0,5’i (binde beş) firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir. Ayrıca eksik çalıştırılan her kişi her gün için yürürlükte bulunan asgari ücret (SGK işveren payı, işsizlik sigortası primi) üzerinden yol parası ile varsa asgari ücretin yüzde fazlası dikkate alınarak hesaplanacak miktar yüklenicinin istihkakından kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca yıllık izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edilmesi ve yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Anılan Teknik Şartname maddesinde; yıllık izinli personel yerine başka personel getirilmesine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, ihale konusu işte çalışacak işçi sayısının yıllık izin kullanacak işçiler de göz önüne alınarak belirlediği anlaşılmıştır. İhale dokümanında yapılan düzenlemede rapor, istirahat nedenleriyle 3 gün ve daha fazla raporlu personelin yerine eleman temin etme yükümlülüğü getirildiği, toplam 133 kişinin çalıştırılacağı söz konusu işte kaç tane bayan işçi çalıştırılacağının, kaç işçinin doğum izni nedeniyle raporlu olacağının bu aşamada bilinemeyeceği, kaldı ki bu personelin geçici iş göremezliğinin yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde karşılanacağından yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre ise yıllık izne hak kazanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmemesi gerektiğinin açıklandığı anlaşıldığından, yapılan düzenlemenin mevzuat ile çelişkili olmadığı ve söz konusu düzenlemenin teklif hazırlanmasına engel nitelikte olmadığı belirlenmiştir. Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “…Ücret en geç ayda bir ödenir…” hükmü,

“Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

…

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır…” açıklaması,

“Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” açıklaması,

Sözleşme Tasarısı'nın "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12'nci maddesinde "12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Ankara Kuzey Döner Sermaye Muhasebe Birimi ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir.

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde “ 19.1. Hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir.

Ödeme; kontrol teşkilatı ve yüklenici veya vekili tarafından hesaplanarak saklanan günlük belgelere dayanarak yapılır. Çalışan ve nöbetçi personel ile hasta ve refakatçilerin tükettiği öğün sayılarının teklif edilen birim fiyatlarla çarpılması sonucu elde edilen aylık toplam bedel üzerinden yapılır.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hak edişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak, hak ediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Yüklenicinin hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçeklerini, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve imzalaması gereklidir. Hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemleri sürecinde yetkililer tarafından hakediş raporunda herhangi bir düzeltme işlemi yapılmış ise ve yüklenicinin de bu düzeltmeye karşı bir itirazı söz konusu ise hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her ayın ilk günü ile son gününe kadar verilen hizmetin toplam bedeli izleyen ayın başında yüklenici tarafından faturalandırılır.

Yüklenici, aşağıdaki belgeleri düzenleyeceği faturaya eklemek zorundadır.

Ücret Bordrosu (ödeme yapılacak aya ait),

b) İşçi ücretlerine ilişkin Banka Dekontları (önceki aya ait),

c) Varsa İşçilere ait İcra Tahsilât Yazısı ve Makbuzu (önceki aya ait),

d) SGK Primlerine ait Banka Dekontu ve Tahakkuk Fişini (önceki aya ait),

f) Barkotlu Sigortalı Hizmet Listesi (önceki aya ait),

Yukarıdaki belgeler ödeme evrakına eklenmek üzere fatura ekinde idareye yüklenici tarafından teslim edilecektir. Yüklenici tarafından belgeler usulüne uygun olarak düzenlenmiş ve eksiksiz olarak ibraz edildikten sonra yükleniciye o ayki hakedişi ödenecektir.
Yüklenici hastanede çalıştırmış olduğu personelle ilgili özel bordro düzenleyecek, bu bordrolarda hiçbir şekilde şirketinden maaş alan ve diğer yerlerde çalışan işçilerine yer vermeyecektir.
Yüklenici kendi bünyesinde çalıştırdığı personeline ait icra işlemlerini kendisi takip edecek olup, icra kesintileri bordroda gösterilecek ve icra kesintileri yapıldıktan sonraki meblağ banka listelerine yansıtılacaktır. İcralar ilgili yerlere yüklenici tarafından yatırılacaktır.
Yüklenici çalıştırılan işçilere ait bordro ve SGK primlerinin ödendiğine dair internet üzerinden alınan barkotlu Sigortalı Hizmet Belgesinin bir örneğini de ilan panosuna işçilerin görmesi için asacaktır. İşçinin maaşında makul (icra, işe gelmeme vb.) bir sebep olmadan kesinti yapılmayacaktır.” düzenlemesi,

Ayrıca Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde ve “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde hakediş ödeme yeri ve şartlarının düzenlendiği de görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi açıklamalarında, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği ve kontrol teşkilatının, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlü olduğu, personel alacaklarının, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği, aynı zamanda ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılabileceği anlaşılmıştır.

Ayrıca, aktarılan İş Kanunu hükümlerinden, işçi ücretlerinin en geç ayda bir ödeneceği, ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçinin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği de anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, yüklenicinin öncelikle işçi ücretlerini zamanında ödemekle ilgili yükümlülüğünü mevzuata uygun olarak yerine getirmesi gerektiği, idarece yapılan söz konusu düzenlemelerin işçi haklarının korunması ve işin sağlıklı yürütülmesi amaçlarını taşıdığı, Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yürütülmesine ilişkin kayıt ve tutanaklar” başlıklı 19’uncu maddesinde hakediş raporlarının yüklenicinin başvurusu üzerine ayda bir defa düzenleneceği belirtildiğinden, yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname'nin "Hizmetin İfa Şekli" başlıklı 3'üncü maddesinde "3.20.Pişirilen yemeklerden yüklenici diyetisyen/aşçıbaşı tarafından alınan minimum 250 ml şahit numune steril kaplarda ağzı kapalı olarak soğuk hava deposunda ya da buzdolabında 72 saat bekletilecektir. Kontrol teşkilatının gerek görmesi durumunda Hıfzısıhha Enstitüsüne veya Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı İl Kontrol Laboratuvarına analiz için gönderilecektir. Bu tür kontrollerin tüm masrafı yüklenici tarafından karşılanacaktır." düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” açıklaması,

Anılan Genel Şartname’nin “Malzeme, tesis ve işçilik kalitesi” başlıklı 17’nci maddesinde “Bütün malzemeler, tesisler ve işçilik;

(a) Sözleşmede ve eklerinde belirtilen tip ve türlerde ve kontrol teşkilatının talimatlarına uygun olacak,

(b) İmalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacaktır.

Yüklenici, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edecek ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacaktır.

Bütün numuneler, yüklenici tarafından sözleşme ile temin ve ibraz edilmeleri açıkça öngörüldüğü takdirde masrafları yükleniciye ait olmak üzere temin edilecektir.” açıklaması,

Aynı Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “Sözleşmeye bağlanan her türlü iş, idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatının denetimi altında, yüklenici tarafından yönetilir ve gerçekleştirilir. Yüklenici, bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorundadır.

…

Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuata göre, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği, ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı,

Malzeme, tesis ve işçilik kalitesinin sağlanması amacıyla da, bütün malzemeler, tesisler ve işçilik, imalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacağı, yüklenicinin, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edeceği ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacağı da anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca, anılan şartname düzenlemelerindeki gıda zehirlenmesi durumlarına ilişkin hususların araştırılmasının kamu ihale mevzuatı uyarınca kontrol teşkilatına tanınan yetki sınırları içerisinde olduğu, zehirlenmelerin ne şekilde ortaya çıkacağının ayrıca tetkiklerin ne sıklıkla yapılacağının zaten muhtemel durumlara ilişkin olduğu, değişkenlik gösterebileceği ve muhtemel zehirlenme vakalarının ortaya çıkması durumlarına bağlı da olduğu dikkate alındığında söz konusu hususun doküman kapsamında açıkça düzenlenmesinin mümkün olmadığı ve yemek hizmetleri alanında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin yemek işinin niteliğini de dikkate alarak söz konusu gider kalemini öngörüp teklifini hazırlayabileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

25.10.2014 tarih ve 29156 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 11.09.2014 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilen Kamu İhale Genel Tebliği’nde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Tebliğ’in 1’inci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde yer alan “kıdem ve ihbar tazminatları” ibaresi yürürlükten kaldırılmış ve anılan Tebliğ’in 78.25’inci maddesinin son cümlesi “Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikler ile kıdem ve ihbar tazminatlarının %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinde hesaplanmasına son verilmiş ve işçilerin yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında idareler ile yüklenicilerin 4857 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorunda olduğu belirlenmiştir.

Ayrıca, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren - alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Söz konusu iş süresince kaç personele hangi tutarda kıdem tazminatı ödenmek suretiyle işten ayrılacağının belirlenemeyeceği, bu bağlamda hesaplama yapılmasının da mümkün olmadığı, dolayısıyla kıdem tazminatı giderinin yaklaşık maliyet hesabına dahil edilemeyeceği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi hükmü uyarınca kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu, 2’nci maddesinde belirlenen yükümlülüklerden idare ve yüklenicinin birlikte sorumlu olduğu, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde ise yüklenicinin bizzat sorumlu olduğu hususların belirtildiği anlaşılmakta olup, idarenin ihale dokümanında yaptığı iddia konusu düzenlemeler ile kanunların kendisine yüklediği sorumlulukları ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin kanunların belirlediği sınırlarda yorumlanması gerektiği ve bu düzenlemelerin tekliflerin hazırlanması ve değerlendirilmesine yönelik belirsizlik yaratmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükümleri yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 0,5 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

Ancak, yüklenici işe başladığı gün itibariyle demirbaş listesinde adı geçen tüm malzemeleri, çalışır vaziyette ve eksiksiz olarak temin etmek zorundadır ve idareye bilgi vermekle yükümlüdür. İdarenin onaylamadığı kalite, nicelik ve nitelikteki demirbaş malzeme ve teçhizat müteahhit firmaya geri iade edilecektir. İade edilen malzemeler müteahhit firma tarafından istenilen özelliklerde idarenin belirlediği süre içerisinde tekrar getirilecektir.
Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri kontrol teşkilatı üyeleri ve muayene ve kabul komisyonunca her gün düzenli olarak denetlenecektir. Bu denetlemeler sonucu tutulan tutanaklar idarenin ilgili personeli ve yüklenici yetkilisi tarafından imza altına alınacaktır. Firma temsilcisinin tutanakları imzalamaması belirlenen eksiklik veya hatalar üzerindeki sorumluluğunu kaldırmaz. Bu tutanaklar aylık muayene kabul raporlarında kullanılmak üzere saklanacak muayene kabul raporlarına esas olacaktır. Bu tutanaklarda belirlenecek eksiklik ve hataların tespiti durumunda firmaya aşağıdaki cezalar uygulanır.

Alttaki ceza bentlerinde geçen Yemek öğünü; Normal Yemek veya Diyet Yemek veya Normal Kahvaltı veya Diyet Kahvaltı veya Ara Öğünü ifade eder. Aşağıda belirtilmeyen ancak sözleşme, idari ve teknik şartnamede belirtilen hususlara aykırılıkların tespit edilmesi halinde ve her aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %0,5 (Bindebeş)'i oranında ceza kesilecektir.

a) Yemek öğününün hiç çıkmamasının tespit edilmesi durumunda o günkü rasyon miktarı kadar yemek öğünü dışarıdan aldırılarak bedeli yüklenici firma tarafından ödenecektir. Ayrıca sözleşme bedelinin % 0,5’si (binde beş) firmanın hakedişinden ceza olarak kesilecektir. Yukarıda belirtilen durum bir ay içerisinde üç gün tekrarlandığı takdirde idare 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye etmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz.

b) Yemek öğünü numunelerinin 72 (yetmiş iki) saat süreyle muhafaza edilmemesinin ya da analize gönderilen yemek öğünü numunelerinin bozuk çıkmasının tespit edilmesi durumunda her gün için sözleşme bedelinin % 0,5’i (binde beş) oranında firmanın hakedişinden ceza olarak kesinti yapılacaktır. Bu durum bir ayda üç kez tekrarlandığı takdirde idare 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye etmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple feshi halinde yüklenici idareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz.

c) Yemek öğün çeşitlerinden herhangi birinin eksik verilmesinin tespit edilmesi durumunda her gün için sözleşme bedelinin % 0,5’i (binde beş) oranında firmanın hakedişinden kesilecektir.

d) Yemek öğünlerinde teknik şartnamede belirtilen gramajların eksik uygulandığının ya da dağıtılan yemeklerin porsiyonlanmasının eksik gramajla yapıldığının tespit edilmesi durumunda her bir çeşit ve her gün için sözleşme bedelinin % 0,5 (binde beş) oranında ceza kesintisi yapılacaktır.

e) Yemek öğünlerinin uygun pişiriminde olmamasının ya da olması gerekenden soğuk veya sıcak olmasının ya da renk, tat, kokusunun uygun olmamasının ya da yemek öğününün zamanında çıkmamasının tespit edilmesi durumunda her gün için sözleşme bedelinin % 0,5 (binde beş) oranında ceza olarak firmanın hakedişinden kesilecektir.

f) Yemek öğünlerinde kullanılan yiyecek maddelerinin gerekli sağlık ve hijyenik koşulları sağlamadığının ya da gıda ile ilgili mevzuat hükümlerine uyulmadığının ya da yemek öğünlerinin içerisinden yabancı cisim çıkmasının tespit edilmesi durumunda her gün için sözleşme bedelinin % 0,5’i (binde beş) oranında firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

g) Yemek pişirilmesinde kullanılan demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın temizliğinin teknik şartnamede belirtilen hükümlere ve hijyenik koşullara uygun olmadığının tespit edilmesi durumunda her gün için sözleşme bedelinin % 0,5 (binde beş) oranında firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

h) Yemek hizmetinin yapıldığı yerlerin temizlik hizmetlerinin teknik şartnamede belirtilen hükümlere uygun yapılmadığının ya da Mutfak logar ve süzgeçlerinde veya tuvalet ve lavabolarında meydana gelen tıkanıklıkların giderilmemesinin ya da yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işlerinin teknik şartnameye uygun yapılmadığının ya da boya ve onarım işlerinin yapılmadığının ya da ilaçlama işlerinin usulüne uygun yapılamadığının tespit edilmesi durumunda gerekli şartlar yerine getirilinceye kadar geçecek her gün için sözleşme bedelinin % 0,5 sini (binde beş) firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

i) İdarece verilecek ya da yüklenicinin kendisince temin edilecek demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın eksiksiz olarak sürekli çalışır durumda bulundurulmasının ya da arızalanma ve arızanın onarımının uzaması durumunda derhal yedeğinin getirilmemesinin ya da bakımlarının zamanında yapılmamasının tespit edilmesi durumunda gerekli şartlar yerine getirilinceye kadar geçecek her gün için sözleşme bedelinin % 0,5’ini (binde beş) firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

j) Yüklenici, sözleşme bitiminde kendisine teslim edilen demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipman ile hizmetin yapıldığı yerleri teslim aldığı şekilde iade edildiği belgelenmeden kesin hakediş düzenlenemez ve bu belgelendirmeyi yapana kadar geçecek her gün için sözleşme bedelinin % 0,5’i (binde beş) firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

k) Yüklenicinin kendisine teslim edilen demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanı üçüncü şahıslara devretmesi veya satmasının tespit edilmesi durumunda bu demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın piyasa değeri karşılığı bedeli ve parça başına sözleşme bedelinin % 0,5’i (binde beş) oranında firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

l) Firma idare onayı olmaksızın yemekhaneler ve mutfaklarda tadilat ve değişiklik yaparsa bu mekanların eski haline getirilmesi için gerekecek tüm masraf firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

m) Teknik Şartnamede belirtildiği halde idarenin onayı alınmadan işlem yapıldığının tespit edilmesi veya teknik şartnamede belirtilen hükümlere uyulmaması durumunda sözleşme bedelinin % 0,5’i (binde beş) oranında firmanın hakedişinden ceza olarak kesilecektir.

n) Personel eğitiminin yeterli sıklıkta ve uygun olarak yapılmadığının tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,5’i (binde beş) firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesecektir.

o) Yüklenici tarafından idare personeli ve hastalar için pişirilen yemek idarenin onayı olmadan dışarı götürülmez. Bu durumun tespit edilmesi durumunda sözleşme bedelinin % 0,5 (binde beş) oranında firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

p) İşçilerin iş kanunu, iş güvenliği mevzuatı ile sözleşme ve eklerinde belirtilen çalışma koşullarına aykırı çalıştığının ya da personelin portör muayenesinin uygun yapılmadığının ya da işçi kıyafetlerinin zamanında teslim edilmediğinin ya da istenilen belgelerin zamanında tamamlanmadığının tespit edilmesi durumunda bu eksiklikler giderilene kadar geçecek her gün için sözleşme bedelinin % 0,5’i (binde beş) firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir.

r) İşçilerin işyerinde bulunmamasının tespit edilmesi durumunda her kişi her gün için sözleşme bedelinin 0,5’i (binde beş) oranında herhangi bir sebeple (rapor vb.) personelin gelmemesi halinde belirtilen özelliklere sahip personel sağlanmadığı her kişi her gün için sözleşme bedelinin 0,5’i (binde beş) firmanın hakedişinden ceza olarak kesecektir. Ayrıca eksik çalıştırılan her kişi her gün için yürürlükte bulunan asgari ücret (SGK işveren payı, işsizlik sigortası primi) üzerinden yol parası ile varsa Asgari Ücretin yüzde fazlası dikkate alınarak hesaplanacak miktar yüklenicinin istihkakından kesilecektir.

s) Yeterli güvenlik önleminin alınmaması, hastaneye ait alan ve demirbaş malzemelerinin itinalı bir şekilde kullanılmaması, hata, noksan ve kusurlu işlemler sebebiyle 3. şahıslara karşı ve Hastane donanımına, kapılara, duvarlara, asansörlere, zemin ve eşyalara vereceği hasar, zarar ve ziyan yüklenici tarafından karşılanacaktır. Meydana gelen zarar ve hasarın, temin edilemez veya yenilenemezse idare masrafları yükleniciye ait olmak üzere gerekli işlemi yapar ve masrafları yüklenicinin hakedişinden keser. Bu hususta hastane idaresinin tutacağı tutanak esas alınacaktır.

t) Sözleşme hükümlerine uygun hareket etmeyerek tek taraflı olarak sözleşmenin feshine neden olan yüklenici, idarenin doğacak zararını tazmin ile yükümlüdür.

hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde 0,5 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan 16.1.1’inci maddenin (a) ve (b) bendinde yemek öğününün hiç çıkmamasının tespit edilmesi durumu ve yemek öğünü numunelerinin 72 (yetmiş iki) saat süreyle muhafaza edilmemesi şeklindeki aykırılık durumları düzenlendiğinden, madde metni içerisinde bu durum bir ayda üç kez tekrarlandığı takdirde idarece 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin düzenlendiği belirlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesine ilişkin 26 nolu dipnotun 3’üncü bendinde “işin özelliği gereği, sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir: İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin (bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.) tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların (bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır.)’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilecektir. Ancak (bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır) hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği, sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25’inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde ise, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri, ihale dokümanında yapılan düzenlemeler ve iddia konusu husus birlikte değerlendirildiğinde, idarece Sözleşme Tasarısının yukarıda aktarılan 16’ncı maddesinde yapılan düzenlemelerin, tip sözleşme tasarısının dipnotuna uygun şekilde yapıldığı, nitekim 16’ncı maddesine ilişkin 26 nolu dipnotun 3’üncü bendinin son cümlesinde “(bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır) hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilecektir.” açıklamaları çerçevesinde idarenin söz konusu maddeyi düzenlediği ve (c),….(t) bentlerinde sayılan hallerin ağır aykırılık halleri olarak belirlendiği ve bu aykırılıkların bir sefer bile oluşması durumunda yapılan düzenleme çerçevesinde sözleşmenin idarece feshedileceğinin düzenlendiği belirlenmiştir. Cezalara ilişkin düzenlemelerin idarenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, tekliflerin eşit şartlarda verilmesi ve sağlıklı teklif verilmesine engel oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır. Aksi halde yüklenici, bu hususta kendisine yapılacak tebligat tarihinden başlamak üzere on (10) gün içinde bunları istenen sayı ve miktara çıkarmak zorundadır.” hükümleri bulunmaktadır.

Teknik Şartname'nin "Hizmetin İfa Şekli" başlıklı 3'üncü maddesinde "…3.6. Yüklenici hizmetin daha üstün verilmesi amacıyla sağlık tesislerinin mutfağına, yemek hazırlanması, pişirilmesi ve dağıtımı için kullanılmak üzere malzeme ve ekipman yatırımı yapacak ve bunları sözleşmenin feshi veya süre bitiminin sonunda geri alıp, yüklenici tarafından getirilmiş olan (EK-1) yükleniciye teslim edilecektir (EK-2) demirbaş malzemeler ile yukarıdaki alanların ve ekipmanların temizliği için kullanılacak sarf malzemeler (EK-3) bölümünde belirtilmiştir.

…

3.44. Yemekhanelerde kullanılan masa örtüleri ve perdelerin yırtığı olmayacak her zaman temiz ve ütülü olacaktır. Masa örtülerinin yenileriyle değiştirilmesinin temini, temizliği ve bakımı yükleniciye ait olacaktır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin ekinde de Ek-1 “İstenilen araç, gereç ve ekipman sayı ve teknik özellikleri” listesinde 1200 adet masa örtüsü ve 1200 adet stor perdenin yüklenici tarafından işin yürütülmesi aşamasında istenildiği görülmüştür.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde yemekhanelerde kullanılan masa örtüleri ve perdelere ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin hizmetin uygun şekilde sunulmasını sağlamak amacına yönelik olduğu ve düzenlemelerin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu hususa ilişkin yapılan düzenlemelerin basiretli bir tacir sıfatıyla isteklinin teklifini sağlıklı bir şekilde oluşturmasına engel bir durum oluşturmadığı belirlendiğinden, söz konusu iddia da uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “ …

79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.

Bu ihalelerde; teklifi aşırı düşük bulunan istekli öncelikle “ana girdi”, “işçilik” ve “yardımcı gider” oranlarının belirtildiği Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelini (Ek- H.4) hazırlayarak açıklaması kapsamında sunar. Açıklamanın geçerli kabul edilebilmesi için “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,80’den az ve 0,95’den çok olmaması gerekir. Oran belirtmeyen veya belirttiği oran 0,80’den az veya 0,95’den çok olan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Bu maddede yer alan ana girdi ibaresi kapsamında, kırmızı et; beyaz et; balık; işlenmiş et ürünleri (sucuk, salam, sosis, kavurma gibi); kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve; toz şeker, süt; yoğurt, ayran; yağ ürünleri (ayçiçek yağı, zeytinyağı, tereyağı) kahvaltı malzemeleri (peynir, zeytin, yumurta, reçel, bal gibi); pet su, ekmek açıklama yapılacak unsurlar olarak dikkate alınır. İdarenin ihale dokümanında bu girdilerin dışında ana girdi niteliğinde malzeme içeren yemek öğünü düzenlemesi durumunda aşırı düşük teklif açıklama yazısında açıklama istenecek unsurlar arasında bu malzemelerin de belirtilmesi zorunludur.Bu çerçevede, isteklinin beyan ettiği orana uygun teklif sunması durumunda, yemek pişirilmesi için gerekli enerji giderleri (doğalgaz, LPG gibi), temizlik malzemeleri, su, sigorta giderleri, ilaçlama ve hijyen sağlama giderleri, bakım onarım, amortisman, nakliye, sözleşme giderleri ve genel giderler, portör muayenesi ve tali çiğ girdiler (tuz, baharat, tatlandırıcı vb.) gibi unsurlar “yardımcı girdiler” başlığında değerlendirilir ve bu unsurlar için açıklama sunulması gerekmez.

Örneğin; 1.000 öğün yemek alımı için çıkılan bir ihalede, birim fiyat olarak 5 TL teklif veren bir isteklinin, 5.000 TL olan toplam teklif bedelinin aşırı düşük olarak değerlendirilmesi ve istekli tarafından sunulan Malzemeli Yemek Sunumu Hesap Cetvelinde “(Ana Girdi Maliyeti+İşçilik Maliyeti)/Toplam Teklif Tutarı” oranının 0,90 olarak belirtilmesi halinde, teklifin 4.500 TL’sinin ana çiğ girdi ile işçilik toplamını içerdiği kabul edilir ve isteklinin sadece bu kısma ilişkin açıklama yapması gerekir. Teklifin 500 TL’lik kısmının ise yardımcı giderlere ilişkin olduğu kabul edildiğinden, bu kısma ilişkin açıklama yapılması gerekmemektedir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde, kırmızı et; beyaz et; balık; kuru gıdalar (pirinç, bulgur, nohut, mercimek, kuru fasulye gibi); sebze; meyve maliyetlerinin tevsiki amacıyla üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri kullanılamaz. Ancak 79.2.2’nci maddede yer alan diğer yöntemlerden herhangi biri ile açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının anlaşıldığı durumlarda, üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklama yapılabilir.

Malzemeli yemek alımı ihalelerinde sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapılmalıdır. İsteklilerin örnek menüdeki girdiler ve işçilik gideri kullanılarak teklif ettikleri birim fiyatı açıklamaları gerekmekte olup toplam miktar ve tutar açıklaması yapılmayacaktır. Örneğin normal kahvaltı, diyet kahvaltı, ara öğün, normal yemek ve diyet yemek gibi birim fiyatları içeren bir ihalede, isteklilerin teklif ettikleri birim fiyatı; örnek menüyü ve bu menünün üretimi için gerekli işçilik tutarını kullanarak tevsik etmeleri durumunda açıklama uygun kabul edilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Teknik Şartname ekinde yer verilen gramaj listelerinde “Et yemekleri” kategorisinde “Balık buğulama” ve “balık kızartma” yemeklerine de yer verildiği, bu listelerde “mevsimine uygun balık” 150 gr. olarak belirleme yapıldığı tespit edilmiştir.

Yine Teknik Şartname’de “BALIK: Kokusuz, elastiki yapıda, pulları parlak ve iyice yapışmış, solungaç kapağı kapalı ve koyu kırmızı, gözler berrak, hafif kabarık ve şeffaf, içi tamamen temizlenmiş olarak gelecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler neticesinde, Teknik Şartname’de verilen gramaj listesinde “mevsimine uygun balık” olarak belirtilen ve gramaj bilgisi bulunan bilgiler çerçevesinde, basiretli tacir sıfatıyla isteklilerin tekliflerini hazırlamasının mümkün olduğu belirlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 79.2.6’ncı maddesinde, malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı, bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtileceği, aşırı düşük teklif sahibi isteklilerin de sadece iki haftalık örnek menüdeki ana girdiler ve işçilik giderleri dikkate alınarak açıklama yapacakları açıklanmıştır.

Teknik Şartname’de verilen iki haftalık örnek menüde sadece bir gün öğlen menüsünde balık olacağı belirtilmiştir. Aşırı düşük teklif sahibi isteklinin “mevsimine uygun bir balık” maliyetini ve belirtilen gramajı esas alarak açıklamalarını sunmasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu iddia da uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı'nın "İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması" başlıklı 21'nci maddesinde "21.2.1. İş ve işyerlerinin hastanede meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası ile sigortalanmasına ilişkin sorumluluk yükleniciye ait olup, hastanede meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı teminat limiti 150.000,00 TL olan yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı teminat limiti bedeni zararlarda şahıs başına 80.000,00 TL, ve maddi zararlarda kaza başına:40.000 TL olan üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası olacaktır. Söz konusu poliçeler sözleşmenin imzalanmasından sonra hastane idaresine verilecektir. Söz konusu sigorta poliçe bedelleri teklif fiyata dahildir." düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altında “25.1. KDV hariç tüm giderler (sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri) isteklilerce teklif edilen fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-Yüklenici tarafından Sözleşmenin Uygulanması sırasında Teknik Şartname’de belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.

2-İşin yürütülmesi için gerekli olan ve ayrıntısı Teknik Şartname’de yazılı olan araç ve gereçler ve demirbaş malzemelere ait giderleri,

3-Hazırlanacak olan yemekler için her türlü gıda, temizlik ve diğer malzeme giderleri,

4-İşin yürütülmesi için gerekli olan her türlü sarf malzeme, elektrik, su, dış hat telefon giderleri yemek pişirmede kullanılacak olan yakıt ve süzme saat giderleri, ilaçlama ve dezenfekte giderleri,

5-Çalışacak olan personellere ait giyim giderleri (üniforma, ayakkabı, yaka kartı vs. ) ve portör kontrolleri giderleri,

6- Yetkili kurumlarca satın alma gücü paritesi % 8 (sekiz) olarak tespit edilmiştir.

7- 2020 yılında resmi ve dini bayramlar 15,5 (onbeşbuçuk) gün olup çalışacak personeller aşağıdadır.

a) Aşçıbaşı yardımcısı brüt asgari ücretin %180 fazlası (% 8 SGP dahil) 1 kişi toplam 15,5 gün

b) Aşçı brüt asgari ücretin %100 fazlası (% 8 SGP dahil ) 7 kişi toplam 108,5 gün

c) Aşçı yardımcısı brüt asgari ücretin %50 fazlası (% 8 SGP dahil) 4 kişi toplam 62 gün

d) Garson, Bulaşıkçı ve temizlik-meydancı için brüt asgari ücretin % 8 fazlası (%8 SGP dahil) 54 kişi toplam 837 gün

8-Çalışacak personele 26 (yirmialtı) gün üzerinden 1 (bir) günlük gidiş-dönüş için brüt 9,02 TL yol ücreti nakdi olarak ödenecek olup işçi bordrosunda gösterilecektir. İstekli teklif fiyatına dahil edecektir.

9-Çalışanların yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Ancak yükleniciye yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup; bu bedelin karşılığı olarak hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı personellerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için hastanemizde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde çalışanların yemek ihtiyaçları için bir bedel ön görmeyeceklerdir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2'dir” düzenlemesi bulunmaktadır.

İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasının idarece istenilmesi durumunda Sözleşme Tasarısının 21’inci maddesinde, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda idarece Sözleşme Tasarısının 21’inci maddesinde iş ve işyerlerinin hastanede meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası ile sigortalanmasına ilişkin sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, hastanede meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı teminat limiti 150.000,00 TL olan yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı teminat limiti bedeni zararlarda şahıs başına 80.000,00 TL ve maddi zararlarda kaza başına:40.000 TL olan üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası yaptırılacağı ve söz konusu poliçelerin sözleşmenin imzalanmasından sonra hastane idaresine verileceği düzenlenmiştir. İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altında 25.1’inci maddesinde sigorta giderlerinin teklif fiyata dahil olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla yapılan düzenlemelerin mevzuata uygun olduğu belirlenmiştir.

Başvuru dilekçesinde, Teknik Şartname'de personel sayısının 3000 civarında ortalama 650 hasta ve 400 refakatçi ile yemek hizmetinde çalışacak 133 kişinin yüklenici personeli olarak çalışacağı göz önüne alındığında toplamda 4183 kişi sayısına ulaşıldığı, ancak Teknik Şartname'de 5000 civarı personel denildiği, aradaki farkın 817 kişi olduğu, iki düzenleme arasında çelişki olduğu iddia edilmiştir. Ancak, Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde sağlık tesislerinde günlük yemek hizmetlerinden faydalanan kişi sayısının 5000 kişi olarak kabul edileceği ve poliçelerin 5000 kişi için alınacağının düzenlendiği anlaşılmıştır. Hastanede ortalama hasta sayısı ve refakatçi sayısı değişeceğinden, idarece ihale dokümanında yapılan yemek yiyen sayısı olarak “5000 civarında” şeklindeki düzenlemede aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Sonuç itibarıyla Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde sigorta poliçelerinin 5000 kişi için alınacağı net bir şekilde düzenlendiğinden, bu konuda isteklileri tereddüde sevk edecek bir husus bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname'nin "İşin konusu" başlıklı 2'nci maddesinde "Sağlık Tesislerinde yemek alımı hizmeti ihale süresi 12 ay olacak şekilde, vardiyalı çalışma süresi içinde verilen sağlık hizmetlerinin 24 saat boyunca devamlılığı ve kesintisizliği esas alınarak, malzeme dahil her türlü yemek pişirme, dağıtım sağlık tesislerine bağlı birimlere ulaşım ve servis sonrası hizmetlerin zamanında ve eksiksiz olarak yerine getirilmesine ait teknik özellikleri, hizmetin ifasını, muayene ve kabul konularını kapsar" düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.1’inci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

h) İhale tarihi itibari ile geçerlilik süresini doldurmamış Gıda Üretim İzni Belgesi veya İşletme Kayıt Belgesinin aslı, noter onaylı sureti veya aslı idarece görülmüş sureti ihale teklif zarfında verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’de gıda üretim izni belgesi veya işletme kayıt belgesi sunulacağının düzenlendiği, dolayısıyla isteklilerden gıda üretim izni belgesinin yeterlik belgesi olarak istenildiği anlaşılmıştır. İdarenin söz konusu düzenleme çerçevesinde, işletme kayıt belgesi sunan istekliler açısından faaliyet alanı konusunda değerlendirme kapsamının belirlenmesi hususunda takdir yetkisinin bulunduğu belirlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle, söz konusu iddia da uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

a- İdari Şartname'nin 25.3.1'inci maddesinde " 7-2020 yılında resmi ve dini bayramlar 15,5 (onbeş buçuk) gün olup çalışacak personeller aşağıdadır.

a) Aşçıbaşı yardımcısı brüt asgari ücretin % 180 fazlası (% 8 SGP dahil) 1 kişi toplam 15,5 gün" düzenlemesi yapılmıştır.

Birim fiyat cetvelinin II. bölümünün 6, 7, 8, 9’uncu satırında da 2020 yılında resmi ve dini tatil çalışması yapacak personel için satır açıldığı belirlenmiştir. Birim fiyat teklif cetvelinin 2.bölümünün 6’ncı satırında, “aşçıbaşı yardımcısı için brüt asgari ücretin % 130 fazlası” şeklinde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Teknik Şartname’nin 5.14’üncü maddesinde “İşin süresi ve işçi sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuata göre hesaplanacak işçilik ücreti:

5.14.1. Diyetisyen için brüt asgari ücretin % 180 fazlası (SGP payı % 8 dahil)

5.14.2. Aşçıbaşı için brüt asgari ücretin % 180 fazlası (SGP payı % 8 dahil)

5.14.3. Aşçıbaşı yardımcısı için brüt asgari ücretin % 130 fazlası (SGP payı % 8 dahil)

5.14.4. Aşçı için brüt asgari ücretin % 100 fazlası (SGP payı % 8 dahil)

5.14.5. Aşçı yardımcısı için brüt asgari ücretin % 50 fazlası (SGP payı % 8 dahil)

5.14.6. Garson, bulaşıkçı, temizlikçi, meydancı için 2011/2 sayılı genelgede öngörülen SGP dahil (Satın Alma Gücü Paritesi) brüt asgari ücretin % 8 fazlası ödenecektir.

Yukarıda personele ödenecek giderler teklif fiyatına dahil edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari Şartname’de aşçıbaşı yardımcısı için brüt asgari ücretin % 180 fazlası ödeme yapılacağı düzenlenmiş iken, yine aşçıbaşı yardımcısı için Teknik Şartname’nin ve birim fiyat teklif cetvelinin brüt asgari ücretin % 130 fazlası ödeme yapılacak şekilde düzenlendiği belirlenmiştir. Teknik Şartname ve birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenlemenin birbiri ile uyumlu ve makul olduğu, aşçıbaşı yardımcısının ücretinin aşçıbaşından daha düşük olması gerektiği, isteklilerin zaten birim fiyat teklif cetvelini esas alarak teklif maliyetlerini hazırlayacakları, birim fiyat teklif cetveline müdahale edemeyecekleri göz önüne alındığında, İdari Şartname’de aşçı başı yardımcısı ücreti ile ilgili hususun teklif maliyetlerine yansımayacağı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, söz konusu aykırılığın isteklilerin teklif maliyetlerine yansımayacağı belirlenmiştir.

b- İdari Şartname’nin 25.3.’üncü maddesinde “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

Söz konusu ihalede isteklinin bünyesinde 133 personel çalışacağı dikkate alınarak, idarenin toplam yemek öğün sayısını belirlediği, dolayısıyla yüklenici bünyesindeki personelin yemek ihtiyacının da toplam alınacak öğün kapsamında temin edileceği belirlendiğinden, söz konusu iddia yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

a- Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.21’inci maddesinde “78.21. Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.” açıklamaları bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin diğer iddiaları kapsamında yapılan değerlendirme aşamasında yukarıda aktarılan İdari Şartname ve Teknik Şartname maddelerinden idarenin hem İdari Şartname’de, hem de Teknik Şartname’de teklif fiyata dahil olan masraflara yer verdiği belirlenmiştir. İdarenin İdari Şartname’de teklif fiyata dahil olan giderleri düzenlediği, Teknik Şartname’de ise detaylarına ve uygulamasına yer verdiği belirlendiğinden, bu konuda isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde oluşturmalarına bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

b- Teknik Şartname’de “3.7.Yükleniciye teslim edilen mutfak, depolar, yemekhaneler, yemek ofisleri her türlü araç, gereç, demirbaşlar veya yemek pişirmede kullanılan malzeme ve gıda maddeleri; tertip, hijyen, kalite ve düzen içinde muhafaza edilecektir. Kullanma yönüyle de sağlık koşulIarına uygun icra edilip edilmediği hususu Kontrol Teşkilatı tarafından her an kontrol edilebilecek ve denetlenebilecektir. Yüklenicinin kullanımına verilecek yerler için sağlık tesisi yöneticileri tarafından bir bedel ve kira talep edilmeyecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Ayrıca Teknik Şartname’nin ilgili bölümlerinde hijyen kuralları çerçevesinde yiyeceklerin ve yemeklerin hazırlanacağı hususlarına yer verilmiş, ancak hijyen eğitiminden ayrıca bahsedilmemiştir.

Dolayısıyla, hizmet kapsamında personelin özel olarak hijyen eğitimine tabi tutulacağı yönünde bir düzenleme bulunmadığı, işin ihale dokümanı çerçevesinde hijyen kurallarına göre yürütülmesinin sağlanması yüklenicinin sorumluluğunda ve idarenin kontrolünde sağlanacağı belirlendiğinden bu konudaki iddia da yerinde görülmemiştir.

c-Teknik Şartname’nin 5.3’üncü maddesinde “Yüklenici işveren sıfatıyla çalıştırdığı işçilere karşı muamele ve iş mevzuatından doğan görevlerinden doğrudan doğruya sorumludur. İstekli işbu şartname ile taahhüt ettiği faaliyetlerin yürütülmesi esnasında işvereni olduğu işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak, gerekli şartları sağlamak ve araştırının noksansız bulundurmakla yükümlü olup, meydana gelecek iş kazalarında işveren sıfatıyla sorumlu olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlığı altında, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim giderinin sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında sayıldığı belirlenmiştir. İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olmadığı ancak, isteklilerin ihale konusu işte çalışacak personel için 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca zorunlu olan eğitim ve masrafları sözleşme ve genel giderleri kapsamında dahil etmelerinin önünde bir engel bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

d,e,f- İdari Şartname’nin yukarıda aktarılan “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde, hizmet üretim personeline yönelik maliyet kalemleri düzenlenmiştir.

Ayrıca, Teknik Şartname’nin “İşçi Nitelikleri” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. Hizmetin yürütülmesi için gerekli kişi sayısı ve nitelikleri aşağıda belirtilmiştir. Yüklenici sağlık tesisinde çalıştıracağı mutfak personelini 4857 sayılı İş Kanunu Hükümlerine göre çalıştıracaktır. İşçi seçiminde sağlık tesisi yönetimi onayı alınacaktır, işe başlaması kararlaştırılan işçilerin başladığı gün itibarıyla her türlü sigorta işlemleri ve özlük hakları ile ilgili kayıtların yapılması yüklenici tarafından sağlanacaktır.

…

5.10. Yüklenici çalıştırılacak işçilere ait yol giderini (gidiş-dönüş) nakdiolarak karşılayacaktır (Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 05.06.2008 tarih ve 2008/42 sayılı genelgesi) işçinin yol bedeli; sözleşme dönemi boyunca aylık (26 işgünüx2adet) 52 binişlik günlük brüt 9,02 TL) olarak hesaplanacaktır ayrıca istekli firmaların teklif fiyata dahil edip nakdi olarak işçilerin maaşlarının banka hesaplarına yatırıldığı gün veya ertesi günü maaş bordrosunda gösterilecektir. İş Kanunu ile ilgili işve işçi mevzuatı hükümleri gereği işçinin fiilen çalışmadığı günlerde yol ücreti ödenmeyecektir.

…

5.12. İşçi ücretlerinden kaynaklanan SGK primleri ve vergiler yatırılacaktır. Yüklenici tarafından ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgelerin (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair banka onaylı listeler ile bu ücretlere ilişkin SGK primleri ile c-vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) kontrol teşkilatına teslim edilmek zorundadır.

5.13. İşçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılama yükümlülüğü yükleniciye ait olup çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için sağlık tesisinde pişirilen yemekten bedelsiz olarak faydalanama imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyecektir.

…

5.16. İşçiye verilecek giyim-kuşam (Tablo.9’da verilmiştir.) ile Teknik Şartname’de belirtilen ekipman ve her türlü giderler istekli tarafından teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemeler incelendiğinde, ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesinde çalıştırılacak olan personel için yapılacak ödemeler ve masrafların ilgili maddelerde düzenlendiği anlaşılmıştır. Personele ilişkin maliyetlerin hesaplanarak teklif maliyetlerine ve yaklaşık maliyete yansıtılmasında ve daha sonraki aşamada aşırı düşük teklif açıklamalarının değerlendirmesinde bu noktada bir belirsizlik bulunmadığı tespit edildiğinden, söz konusu iddialar da uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “3.10. Yemek yiyecek olan personel sayısı ile yatan hasta ve refakatçi sayısının sisteme girilmesi ve izlenmesi sağlık tesisinin HBYS’den sağlanacaktır. Sağlık tesisi yöneticiliği belirlediği personel tarafından izin, rapor, nöbet izni, sadece nöbetli çalışan vb. personel durumları dinamik olarak sistemden alınabilecektir. HBYS den alınan personel sayıları, bakım hizmetleri müdürü ve/veya müdür yardımcıları tarafından imzalanır iaşe memuru/idareye verilir.

Yatan hasta ve refakatçilerin sayıları servis sorumlu hemşiresi ve diyetisyen tarafından günlük, cetvel halinde imza edilmek suretiyle iaşe/idareye verilir. Mesai saatinden sonra yatan hasta rasyonları servis hemşiresi ve nöbetçi memur tarafından tutanak ile imza altına alınarak kontrol komisyon teşkilatına bildirilerek tutanak tarihindeki iaşe dokümanına eklenir. Diyet yemeği yiyecek olan hastaların sayısı, diyetisyenler, diyetisyen olmayan sağlık tesisinde servis sorumlu hemşiresi tarafından belirlenir ve iaşe memuru/idareye verilir.

Sağlık tesislerinden hizmet alımında çalışana personelin yemek sayıları; sağlık tesislerinde bakım hizmetleri müdürü ile idari ve mali hizmetler müdürü tarafından izin ve raporlar çıkarılarak iaşe memuruna/idareye verilir. Sağlık tesisi yöneticileri refakatçi ve hasta sayısını rasyona esas olmak üzere gerçek hasta, refakatçi ve personel sayısını tespit edebilmek için yukarıdaki sisteme ilave farklı metotlarla uygulayabilirler. İaşe memuru/idareye verilen cetveller birleştirilerek günlük rasyon düzenlenir ve idari mali işler müdürü ve /veya müdür yardımcısı, sağlık hizmetleri müdürü ve/veya müdür yardımcısı veya diyetisyen hasta hizmetleri ve/veya iaşe memuru tarafından imza altına alınır.

3.11.Sağlık Tesislerimizin yemekhanesinde kurulacak olan kartlı geçiş sistemi (turnike) HBYS firması tarafından entegre edilecek. HBYS firması en kısa süre içerisinde bitirecektir. Sağlık Tesisleri, bu süre içerisinde mevcut sistemlerine devam edecektir.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin “idarenin talep ettiği yemek miktarlarından daha az miktarda yemek yenmesi durumunda yüklenici ile idare arasında ihtilaf yaşanacağı” şeklindeki iddiası kapsamında yapılan incelemede;

Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde yer alan düzenlemeye göre yemek yiyecek olan personel sayısı ile yatan hasta ve refakatçi sayısının sisteme girilmesi ve izlenmesi sağlık tesisinin HBYS’den sağlanacağı, sağlık tesisi yöneticiliğinin belirlediği personel tarafından izin, rapor, nöbet izni, sadece nöbetli çalışan vb. personel durumları dinamik olarak sistemden alınabileceği, hizmetin niteliği gereği bu sayılarda olası artış veya azalış olması durumunda söz konusu durumun HBYS’den öğrenilebileceği ve buna göre ödeme yapılacağı, aksi durumunun kamu zararına yol açacağı, bu bakımdan söz konusu düzenlemelerin isteklilerin tekliflerini oluşturmasına engel bir durumun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslimi ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1.İşin yapılacağı yer/yerler: Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Bağlı Birimleri

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Yükleniciye işyeri teslimi yapılarak 9.1. maddesinde belirtilen tarihte işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1.Yukarda belirtilen sağlık tesisi ve bağlı birimlerinde yatan hastalara sabah kahvaltısı, öğle-akşam yemeği, diyet yemeği ve ara öğün verilir. Refakatçilere ise sabah kahvaltısı, öğle-akşam yemeği verilir. Mesai saatleri içinde çalışan personele öğle yemeği, nöbetçi personele (nöbet saatlerine uygun olarak) sabah kahvaltısı, öğle akşam yemeği ve gece kahvaltısı verilir. Bunun dışında hekim raporu ile diyet yemeği alınası gereken personele diyet yemeği verilir. Personele, hasta ve refakatçilerine haftanın yedi günü (tatil günleri, dini ve resmi bayramlar dahil) kesintisiz olarak hizmet verilecektir.

3.2.Sağlık Bilimleri Üniversitesi DYBEAH'de, sağlık tesisi yöneticilerinin belirlediği dağıtım yerlerindeki yemek ofislerine servis arabalarıyla taşımalı, teflaks tepsilerde (52x39 cm) porselen tabak kullanarak servis yapılmalıdır. Personele ise Sağlık Tesisi Yöneticilerinin belirlediği yemek salonlarında (porselen tabak ve benzeri self servis düzeninde) sıcak bankolarda yemek servisi yapılır. Servis Sonrası ise tepsi toplama arabaları ile verilecektir.

3.3.Yemekler ek bina ile semt polikliniklerine ve birimlere termo izolasyonlu kutu kaplar ile ulaştırılacaktır. Hasta ve refakatçilerine ısıtmalı servis arabalarıyla yataklarına, bunun haricindeki personele ise sağlık tesisinin yöneticilerinin belirlediği yemek salonlarında (porselen tabak ve benzeri self servis düzeninde) sıcak bankolarda yemek servisi yapılır. Sağlık tesisine ait yeni açılacak birimlere de duruma göre yemek servisi yapılacaktır. Servislerde (yoğun bakım, mahkum, psikiyatri, enfeksiyon vb.) bulaşma riski olan yatan hastalara tek kullanımlık tabak, çatal,k aşık ve bıçak ile yemek servisi yapılacaktır.

3.4.Sağlık Tesisi mutfağında ve/veya herhangi bir nedenle doğacak aksaklıkta kontrol teşkilatı yönetimi dahilinde yüklenici yemekleri dışarda yaptırıp hizmeti aksatmayacağına dair sözleşme aşamasında taahhütname verecektir. Dışarda yemek yaptırılması durumunda üretim yerinin Ankara sınırları içerisinde olmak kaydıyla yürürlükteki mevzuat hükümleri gereği yetkili kuruluşlardan alınmış belgeye sahip olması gerekmektedir.

3.5.Hastane idaresinin belirlediği ve onayladığı yerlerin dışında hiçbir kimseye ve hiçbir yere (odaya, makama, çalışma yeri vs.) yemek servisi yapılmayacaktır.

3.6.Yüklenici, hizmetin daha üstün verilmesi amacıyla sağlık tesislerinin mutfağına, yemek hazırlanması, pişirilmesi ve dağıtımı için kullanılmak üzere malzeme ve ekipman yatırımı yapacak ve bunları sözleşmenin feshi veya süre bitiminin sonunda geri alıp, yüklenici tarafından getirilmiş olan (EK-1) yükleniciye teslim edilecektir. (EK-2) demir baş malzemeler ile yukarıdaki alanların ve ekipmanların temizliği için kullanılacak sarf malzemeler (EK-3) bölümünde belirtilmiştir.

…

3.9. Sağlık Tesisi, Ek Hizmet ve Semt Polikliniklerindeki geçici görevli personel ile hizmet alımıyla çalışan işçilerin öğün sayıları, turnikeden alınan sayı veya tutanak ile hesaplanacaktır.

Ek hizmet binası ve semt polikliniklerinde günlük öğün sayıları turnike olan yerlerde turnikeden alınan sayı ile olmayan yerlerde imza karşılığı olarak belirlenir. Ameliyathane vb. gibi kliniklerde birim amiir-servis sorumlusunu yazılı beyanı ile öğün sayısına ilave edilir. Turnikede arıza olması halinde Kontrol Teşkilatı tarafından tutanak tutulup, imza karşılığı yemek verilecektir. Turnikelerin bakım ve onarımı yüklenici firma tarafından yüklenecektir. Sürekli sağlam ve çalışır halde bulundurulacaktır. Arıza 24 saat içinde giderilecektir.

TABLO-2: Sağlık tesislerinin turnike sistem durumları

Sağlık Tesisinin adı

Miktar

Birim

SBÜ D.Y.B.E.A.H. Merkez Yemekhane

Adet

SBÜ D.Y.B.E.A.H. Mevki Yemekhane

Adet

SBÜ D.Y.B.E.A.H. D Blok 1.Kat

Ameliyathane Yemekhanesi

Adet

Toplam

” düzenlemeleri bulunmaktadır.

Yukarıda yapılan düzenlemelerden, ihaleye konu yemek hizmeti kapsamında Sağlık Bilimleri Üniversitesi Dışkapı Yıldırım Beyazıt Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde ana mutfağın kullanılacağı, sağlık tesisi yöneticilerinin belirlediği dağıtım yerlerindeki ek bina ile semt polikliniklerine ve birimlere termo izolasyonlu kutu kaplar ile ulaştırılacağı anlaşılmıştır. Tablo-2’de belirtilen mevki yemekhane ve D Blok yemekhanesine yemeklerin merkez yemekhaneden taşınacağı, söz konusu mekanlarda yemekhanenin bulunduğu görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. …

…
h) Yemek hizmetinin yapıldığı yerlerin temizlik hizmetlerinin teknik şartnamede belirtilen hükümlere uygun yapılmadığının ya da Mutfak logar ve süzgeçlerinde veya tuvalet ve lavabolarında meydana gelen tıkanıklıkların giderilmemesinin ya da yemek pişirme, dağıtım ve bulaşık yıkama işlerinin teknik şartnameye uygun yapılmadığının ya da boya ve onarım işlerinin yapılmadığının ya da ilaçlama işlerinin usulüne uygun yapılamadığının tespit edilmesi durumunda gerekli şartlar yerine getirilinceye kadar geçecek her gün için sözleşme bedelinin % 0,5 sini (binde beş) firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

i) İdarece verilecek ya da Yüklenicinin kendisince temin edilecek demirbaş, makine, araç-gereç ve ekipmanın eksiksiz olarak sürekli çalışır durumda bulundurulmasının ya da arızalanma ve arızanın onarımının uzaması durumunda derhal yedeğinin getirilmemesinin ya da bakımlarının zamanında yapılmamasının tespit edilmesi durumunda gerekli şartlar yerine getirilinceye kadar geçecek her gün için sözleşme bedelinin % 0,5 ini (binde beş) firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.

…
l) Firma idare onayı olmaksızın yemekhaneler ve mutfaklarda tadilat ve değişiklik yaparsa bu mekanların eski haline getirilmesi için gerekecek tüm masraf firmanın ilk hak edişinden ceza olarak kesilecektir.”

…

hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “ İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yüklenicinin teklif vermeden önce işin yapılacağı yerde hizmetin gereklerine uygun şekilde sunumunun sağlanması amacına yönelik olarak yapılması gereken boya, bakım onarım hizmetlerinin maliyetini tespit edebilmesi için iş yerini görmesi ve teklifini buna göre hazırlaması gerekmektedir. İdari Şartname’nin 12’nci maddesinde ise bu sorumluluğun yükleniciye ait olduğu, istekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde idarenin gerekli izinleri vereceği, iş yerini teklif vermekle isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığının kabul edileceği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda ihaleye teklif verecek isteklilerin ihale dokümanında yemek hizmetinin niteliği itibarıyla yemekhanelerde doğrudan bağlantılı olan boya ve badana işlerini yapmalarının istenebileceği belirlenmiştir. İsteklilerin ihale konusu işin ihale dokümanına uygun şekilde sunulmasını teminen yemekhanelerde gerekebilecek boya, bakım-onarım gibi maliyetleri yerinde inceleyerek yemek fiyatlarına yansıtması gerekmektedir. Bu durumda ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin açık olduğu ve teklifin hazırlanmasında tereddüde neden olmadığı sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2020/UH.II-82 (15 Ocak 2020)

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin