KİK Kararı: 2020/UH.II-699

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/017
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 10.04.2020
Karar No : 2020/UH.II-699
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Yaman Enerji Yatırım Üretim Madencilik İnş. Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/657521 İhale Kayıt Numaralı “154-400 Kv Toplam 654 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde Hizmet Alımı Yoluyla İşletilmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 21.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “154-400 Kv Toplam 654 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde Hizmet Alımı Yoluyla İşletilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Yaman Enerji Yatırım Üretim Madencilik İnş. Tic. A.Ş.nin 15.01.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.01.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.01.2020 tarih ve 4838 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/202 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, kısmi teklife açık 38 kısımdan oluşan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olan başvuruya konu ihalede engelli personel çalıştırılmasına ilişkin ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde düzenleme yapılmamasının 4857 sayılı Kanun'un 30'uncu maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28'inci maddesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır.(1) İşverenler çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar. Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.(2) Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik’in “Engellilerin çalıştırılamayacakları işler” başlıklı 19’uncu maddesinde “(1) Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz.

(2)engelliler, sağlık kurulu raporunda çalıştırılamayacakları belirtilen işlerde çalıştırılamaz.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Çalıştırılacak engelli ile eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi sayısının tespiti” başlıklı 11’inci maddesinde “…(2) Fıkradaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.

(3) 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre kurulan özel güvenlik şirketleri ile kurumların kendi ihtiyacı için kurduğu güvenlik birimlerinde güvenlik elemanı olarak çalışan işçiler engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaz…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde ise “İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır.

İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranın üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri dikkate alındığında ihaleye katılan isteklilerin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30’uncu maddesi uyarınca, aynı il sınırları içinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işverenlerinin, çalıştırdıkları toplam işçi sayısının yüzde üçü oranında engelli işçi çalıştırmaları gerektiği, çalıştırılacak işçilerin meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılmasına ilişkin sorumluluğun işverenlerde olduğu, bu doğrultuda yer altı ve su altı işlerinde çalıştırılan işçilerin engelli işçi sayısının tespitinde dikkate alınmayacağı ve yönetmelik hükmü uyarınca istisna tutulduğu, diğer yandan ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, idarelerin 4857 sayılı Kanun uyarınca tespit ettikleri engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunu İdari Şartnamenin ilgili maddesinde belirtmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açması gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.İhale konusu işin/alımın; a) Adı: 654 Adet trafo merkezinin 38 kısım halinde; 172 adet grup işletme sorumlu mühendisi, 654 adet trafo işletme mesul teknisyeni ve 2232 adet trafo işletme teknisyeni olmak üzere toplam 3058 personelle işletme hizmetlerinin yapılması işi…e) 21-36 ay süreli 654 Adet trafo merkezinin 38 kısım halinde; 172 adet grup işletme sorumlu mühendisi, 654 adet trafo işletme mesul teknisyeni ve 2232 adet trafo işletme teknisyeni olmak üzere toplam 3058 personelle işletme hizmetlerinin yapılması işi…f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: TEİAŞ Genel Müdürlüğüne bağlı 22 bölge Müdürlüğü görev alanında bulunan ve Teknik Şartname EK:7’de isimleri belirtilen 154 Kv-400 Kv trafo merkezlerinin bulunduğu yerler.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir” başlıklı 7.6’ncı maddesinde “Elektriksel gücü en az (1) MWe olan elektrik santralının işletilmesi işi ile 154 kV ve üzeri enerji iletim hattının periyodik kontrol, bakım onarım hizmetlerinin yapılması işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede kısmi teklif verilebilir.

20.2. Bu ihaledeki kısım sayısı 38 dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir;

Her kısım içerisinde yer alan grupların tamamı bir kısım olarak değerlendirilecektir. Her kısım için verilen teklif ayrı ayrı değerlendirilecek ve her kısım için ayrı ayrı birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edecekleri fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Personel

Brüt Asgari Ücretin % Fazlası

Trafo Merkezi İşletme Teknisyeni

%60

Trafo Merkezi İşletme Mesul Teknisyeni

%70

Grup İşletme Sorumlu Mühendisi

%120

İstanbul 1. ve 4. Bölgeleri için, yukarıda belirtilen asgari ücretin fazla haline %15 ilave edilerek ödeme yapılacaktır.

İhale konusu hizmetin haftanın 7 günü 24 saat kesintisiz olarak devam etmesinin gerekliliği nedeni ile vardiyalı çalışan personelin hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapacağı çalışmanın ücreti ile gerek bu günlerde gerekse normal mesai günlerinde fazla çalışmayı gerektiren durumlarda yapacakları fazla çalışmanın ücretleri 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre ödenecektir. (Grup İşletme Sorumlu Mühendislerine herhangi bir ad altında fazla çalışma, ara dinlenme, hafta tatili, Ulusal Bayram, Bayram, Mesai ücreti ödenmeyecektir.)

25.3.1.1. Vardiyalı çalışan personelin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapacağı çalışma için,
154 kV her bir trafo merkezinde 3 vardiya elemanı için (her bir personele 46,5 gün/36 Ay) toplam 3x46,5 = 139,5 gün/36 Ay,
400 kV her bir trafo merkezinde 6 vardiya elemanı için, (her bir personele 46,5 gün/36 Ay) toplam 6x46,5 = 279 gün/36 Ay,
ödeme yapılacaktır.
Birim fiyat cetvelinde resmi tatiller için fazla çalışma yapmaları durumunda ödeneği verilmiş olan Mesul Tablocuların yedek vardiyacı olarak çalıştığı günlerin Resmi Tatillere denk gelmesi halinde dönüşümlü olarak İdarenin Onayı ile vardiyalara girebileceklerdir. Bu durumda diğer vardiyacı personel izinli sayılacaktır.

25.3.1.2. İş Kanunu hükümlerine göre Yıllık Ücretli İzin ile Evlilik Doğum ve Ölüm izin hakkını kullanan personelden dolayı vardiyalı işçilerin, vardiya periyotlarına göre hafta tatilinde çalıştırılabileceğinden;
154 kV her bir trafo merkezinde 4 vardiya elemanı için, her bir personele 39 gün/36 Ay toplam 4 x 39 = 156 gün/36 Ay = 1248 Saat/36 Ay ,
400 kV her bir trafo merkezinde 8 vardiya elemanı için, her bir personele 39 gün/36 Ay toplam 8 x 39 = 312 gün/36 Ay = 2496 Saat/36 Ay,
fazla çalışma saati ödemesi yapılacaktır.

25.3.1.3. Vardiyalı çalışan personel ara dinlenmesi süresince görev yerlerini terk etmeyecektir. Ancak, 154 kV Trafo Merkezlerinde; her vardiyada sadece 1 (Bir) eleman için 400 kV Trafo Merkezlerinde ise her vardiyada sadece 2 (İki) eleman için ara dinlenme fazla çalışma ücreti ödenecektir. 154 kV Trafo Merkezlerinde aynı vardiyada 1(bir)’den fazla 400 kV trafo merkezlerinde ise 2 (İki) den fazla eleman olması durumunda, vardiya elemanlarına münavebeli olarak ara dinlenmesi yaptırılacaktır.
Buna göre,
154 kV her bir trafo merkezinde 4 vardiya elemanı için ara dinlenmeden kaynaklanan yarım saatlik fazla çalışmaların toplamı 1458 saat/36 Ay,
400 kV her bir trafo merkezinde 8 vardiya elemanı için 2190 saat/36 Ay fazla çalışma ücreti ödemesi yapılacaktır.
(08-16 vardiyası için ara dinlenme ücreti ödenmeyecektir. )

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Fiili çalışılan her gün için günlük Brüt 19,68 TL olmak üzere ayda 26 (yirmialtı) gün üzerinden nakdi olarak yemek bedeli ödenecek ve bordroda gösterilecektir.
Fiili çalışılan her gün için günlük Brüt 19,68 TL olmak üzere ayda 26 (yirmialtı) gün üzerinden nakdi olarak yol bedeli ödenecek ve bordroda gösterilecektir.
İdarece tahsis edilen kamu konutundan (Lojman hizmetinden) yararlanan personele yol bedeli ödenmeyecektir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik Şartnamenin ilgili maddelerinde belirtilen giderler.

25.3.4. Diğer giderler:

Teknik Şartnamenin ilgili maddelerinde belirtilen giderler.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2'dir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihale Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından yapılan “654 Adet trafo merkezinin 38 kısım halinde; 172 adet grup işletme sorumlu mühendisi, 654 adet trafo işletme mesul teknisyeni ve 2232 adet trafo işletme teknisyeni olmak üzere toplam 3058 personelle işletme hizmetlerinin yapılması” işi olduğu, söz konusu ihalenin kısmi teklife açık ve 38 kısımdan oluştuğu, idareye bağlı 22 Bölge Müdürlüğünü kapsayan 154-400 kv’lık toplam 654 trafo merkezinin işletilmesine yönelik olduğu, bu hizmeti gerçekleştirmek üzere 38 kısımdan oluşan ihalede 172 adet grup işletme sorumlusu, 654 adet trafo işletme mesul teknisyeni ve 2232 adet trafo işletme teknisyeni olmak üzere toplam 3058 personelin çalıştırılacağı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari şartname ve birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde;

Kısmi teklife açık ve 38 kısımdan oluşan ihale konusu iş kapsamında 22 adet Bölge Müdürlüğü sorumluluğunda bulunan trafo merkezlerinde toplam çalıştırılacak personel sayısının 3058 olduğu ve 38 kısımdan oluşan ihalenin 37 kısmında çalıştırılacak personel sayısının 50 ve üzeri olduğu anlaşılmış olup, ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine, sayısına yönelik herhangi bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak Kurumca 13.03.2020 tarihli ve 4714 sayılı yazı ile T.C. Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünden görüş talep edildiği, söz konusu yazıda “Başvuru konusu ihale Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından yapılan “654 Adet trafo merkezinin 38 kısım halinde; 172 adet grup işletme sorumlu mühendisi, 654 adet trafo işletme mesul teknisyeni ve 2232 adet trafo işletme teknisyeni olmak üzere toplam 3058 personelle işletme hizmetlerinin yapılması” işi olduğu, söz konusu ihalenin kısmi teklife açık ve 38 kısımdan oluştuğu, idareye bağlı 22 Bölge Müdürlüğünü kapsayan 154-400 kv’lık toplam 654 trafo merkezinin işletilmesine yönelik olduğu, bu hizmeti gerçekleştirmek üzere 38 kısımdan oluşan ihalede 172 adet grup işletme sorumlusu, 654 adet trafo işletme mesul teknisyeni ve 2232 adet trafo işletme teknisyeni olmak üzere toplam 3058 personelin çalıştırılacağı anlaşılmıştır…Bahse konu ihaleye ilişkin olarak idare tarafından şikâyete cevap yazısında…“Teşekkülümüz, işyeri tehlike sınıfları içerisinde 35.12.13 kod nolu elektrik enerjisinin iletimi işini yapmakta ve çok tehlikeli iş sınıfına girmektedir. 6331 sayılı İş Güvenliği Kanunu’nun “Sağlık Gözetimi” 15. Maddesinin 2. bendinde “tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalışacaklar, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamaz” hükmü yer almaktadır. Görev yapacak personel üç vardiya şeklinde yalnız olarak çalışmakta olup gerektiğinde yükseğe çıkabilmelidirler. Bahse konu hizmet alımına ait işyerlerimiz çok tehlikeli işyeri sınıfına giren ve ülkemiz elektrik enerjisinin kesintisiz bir şekilde iletimini sağlayan stratejik açıdan kritik öneme sahip tesislerdir. Söz konusu tesislerde görev yapacak personelin vardiyalara tek başına gireceği, gerektiğinde acil durumlara (traformatör yangını, kesici/ hücre patması/teçhizat patlaması, tehlikeli yüksek gerilim manevraları vb.) müdahele edebileceği, bu esnada yapılabilecek hatalı işlemlerin hem personelin can kaybına hem de büyük çaplı ve uzun süreli elektrik kesintilerine neden olabilecekleri, bu durumun ülke ekonomisine büyük zarar verebileceği hususları değerlendirilmiş ve engelli personel çalıştırılması uygun görülmemiştir.

Ayrıca hava şartlarından dolayı kronik rahatsızlığı olanlar ile engelli personele idari izin vermekte olup ihale konusu işin niteliği gereği vardiya sistemi ile yürütüldüğü ve engelli personele önceden planlanmamış idari izin verilmesi halinde işin aksayarak enerji arzının sürdürülebilirliği konusunda büyük bir risk oluşturacağı görülmektedir.

Sonuç olarak yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler neticesinde İdari Şartname’de ihale konusu işte çalıştırılacak engelli işçi sayısına ilişkin bir düzenleme yapılmamış olup birim fiyat teklif cetvelinde de engelli işçi için ayrı satır açılmamıştır…” açıklamalarına yer verilmiştir. Bu çerçevede, anılan ihaleye yönelik olarak idare tarafından şikâyete cevap yazısında belirtilen hususlar ve ihale konusu işin kapsamı dikkate alındığında, ihale konusu işte engelli işçi çalıştırılmasının ilgili mevzuata göre zorunlu olup olmadığı hususunda görüşünüze ihtiyaç duyulmuştur.” ifadelerinin yer aldığı, ayrıca yazı ekinde başvuru konusu ihaleye ilişkin idari şartname, teknik şartname, birim fiyat teklif cetveli ve idare tarafından verilen şikâyete cevap yazısının da gönderildiği, anılan Genel Müdürlük tarafından ise adı geçen görüş talebinin ilgili kurum olan Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğüne gönderildiği,

Bahse konu yazıya istinaden Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İstihdam Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından gönderilen 23.03.2020 tarihli ve 300-E.00004688494 sayılı cevabi yazıda “Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı Çalışma Genel Müdürlüğünden Kurumumuza intikal eden 19.03.2020 tarihli ve 4670868 sayılı yazı ekinde yer alan 13.03.2020 tarihli dilekçeniz incelenmiş ve konu ile ilgili olarak aşağıdaki açıklamaların yapılması gerekli görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesinde; “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli işçiyi meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler.” İfadeleri doğrultusunda kontenjan kapsamında Yine aynı maddede; “aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamında çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır. Bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranının hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür. İşyerinin işçisi iken engelli hâle gelenlere öncelik tanınır. Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz ve yukarıdaki hükümler uyarınca işyerlerindeki işçi sayısının tespitinde yer altı ve su altı işlerinde çalışanlar hesaba katılmaz.” ifadeleri yer almaktadır.

Ayrıca 25.04.2009 tarih ve 27210 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik”in Engellilerin Çalıştırılamayacakları İşler başlıklı 19 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “(1) Yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamaz. (2)engelliler, sağlık kurulu raporunda çalıştırılamayacakları belirtilen işlerde çalıştırılamaz.” ifadeleri ile Aynı yönetmeliğin Çalıştırılacak Engelli İle Eski Hükümlü veya Terörle Mücadelede Malul Sayılmayacak Şekilde Yaralanan İşçi Sayısının Tespiti başlıklı 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında “10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre kurulan özel güvenlik şirketleri ile kurumların kendi ihtiyacı için kurduğu güvenlik birimlerinde güvenlik elemanı olarak çalışan işçiler engelli, eski hükümlü veya terörle mücadelede malul sayılmayacak şekilde yaralanan işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaz” ifadesi yer almaktadır. Mezkur mevzuat kapsamında engelli işçilerin ağır ve tehlikeli iş kollarında istihdam edilemeyeceği yönünde engelleyici herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.” ifadelerinin yer aldığı anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesi hükmü, Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelik’in “engellilerin çalıştırılamayacakları işler” başlıklı 19’uncu maddesi hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.28’inci maddesinde yer alan açıklama ile yukarıda aktarılan görüş yazısı birlikte değerlendirildiğinde, anılan ihaleye ilişkin olarak Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen görüş yazısında mezkur mevzuat kapsamında yapılan değerlendirmeler neticesinde engelli işçilerin ağır ve tehlikeli iş kollarında istihdam edilemeyeceği yönünde engelleyici herhangi bir hüküm bulunmadığının belirtildiği, bu doğrultuda söz konusu görüş yazısı çerçevesinde başvuruya konu ihale konusu işin niteliğinin yer altı ve su altı kapsamında değerlendirilebilecek bir iş olmadığı, bunun yanı sıra söz konusu iş kapsamında çalıştırılacak hem engelli hem de engelli olmayan personel için söz konusu sağlık raporunun tanzim edileceği, tüm engelli personelin engel durumuna bakılmaksızın ihale konusu işte çalıştırılamayacağına ilişkin olarak açık bir tespitin bu aşamada yapılamayacağı, bu hususun sözleşmenin yürütümü aşamasında engelli personele yönelik sağlık kurulu raporu esnasında belirlenebilecek bir husus olduğu, ayrıca ihale konusu iş olan trafo merkezinin işletilmesi bağlamında bahse konu alanların çevre temizliği, çim ve ağaçların bakımı mevcut yeşil alanların ve ağaçların korunması gibi işlerin de olduğu, bu doğrultuda engelli personelin meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılmasına yönelik uygun çalışma koşullarının temin edilmesinin işveren tarafından yapılabileceği, bu itibarla engelli personelin tespitine ilişkin hesaplamanın anılan ihalede dikkate alınması gerektiği, dolayısıyla ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak 38 kısımdan oluşan ihalede toplam personel sayısının 3058 olduğu ve söz konusu iş kapsamında asgari %3 oranında engelli işçinin çalıştırılmasının kanuni bir yükümlülük olduğu,

Yukarıda aktarılan tespitler neticesinde, idarece İdari Şartname’de 4857 sayılı Kanun’da %3 olarak belirlenen asgari orana uyulmak kaydıyla çalıştırılacak engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun belirlenmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği halde ihale dokümanı düzenlemelerinin Tebliğ’in anılan maddesinde yer alan açıklamaya uygun olmadığı, ayrıca anılan Tebliğ maddesinde istekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedellerinin oluşturulacağı açıklaması dikkate alındığında, tekliflerin mevzuata uygun olarak hazırlanmasının ve değerlendirilmesinin bu açıdan mümkün olmadığı anlaşılmış olup anılan ihalede başvuru sahibinin söz konusu iddiası yönünden ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.