KİK Kararı: 2020/UH.II-679 (7 Nisan 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/016
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 07.04.2020
Karar No : 2020/UH.II-679 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tunahan Solar Enerji Tarım Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/25311 İhale Kayıt Numaralı “Tercüme” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 11.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tercüme” ihalesine ilişkin olarak Tunahan Solar Enerji Tarım Gıda İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketinin 25.02.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.03.2020 tarih ve 13056 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.03.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/478 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İdarece alınan komisyon kararıyla faaliyet konularının ihale faaliyet konusuna uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu hususun mevzuata uygun olmadığı, zira ana sözleşmeleri dışında kalan işlerde de faaliyet gösterebileceklerinin Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerince sabit olduğu, ihale ilanının incelenmesi neticesinde ihale konusu işin kendilerinin organizasyon yapısına uygun olduğunu gördükleri ve ihaleye katılmaya karar verdikleri, bu hususu şirket karar defterine işledikleri, TTK ve Türk Ticaret Sicili Yönetmeliği hükümlerine göre anonim şirketlerde alınmış kararların derhal ve hemen ticaret sicilinde yayımlanma zorunluluğunun bulunmadığı, şirket esas sözleşmelerinde yapılacak değişiklikler ve şirket yönetim kurulu kararları için bir ay ve üç ay olmak üzere başvuru sürelerinin konulduğu, bu hak kapsamında alınan kararın tescil ilan edilmesini sağlayacakları, dolayısıyla faaliyet konuları ile ilgili olarak değişikliklere başvurdukları ve yasal sürecin devam ettiği, iş deneyim belgesi istenilmeyen mal ve hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin ihale konusu alanda faaliyet göstermeleri gerekmediğinin geçmiş Kurul kararları ile ortaya konulduğu, “Gerçek ve Tüzel kişilerin faaliyet alanı” ibaresindeki gerçek kişilerde faaliyet alanını tevsik edici bir belge ya da ticaret sicil gazetesi bulunmazken tüzel kişilikleri faaliyet alanı ile sınırlandırmanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

Dolayısıyla 6102 sayılı Kanun’la ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Başvuruya konu uyuşmazlık kapsamında Türk Ticaret Kanunu’ndaki genel düzenleme yerine özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki düzenlemenin esas alınması ve istekli olabilecekler için geçerli olan ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi şartının isteklilerce de öncelikle sağlanması gerekmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından,

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,
2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur. Ayrıca aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir...” hükmü yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin ilan tarihinin 21.01.2020 olduğu, ihale ilanının 2’nci maddesinde yer alan “2-lhale konusu hizmetin

1. Niteliği, türü ve miktarı :

10 ay süreyle 11.000 sayfa Almanca 2.500 sayfa diğer diller olmak üzere toplam 13.500 sayfa metnin tercümesi (çeviri) işi.” Düzenlemesinden ve ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde yer alan “2.1. İhale konusu hizmetin-

1. Adı: TERCÜME ’
2. Miktarı ve türü:

10 ay süreyle 11.000 sayfa Almanca 2.500 sayfa diğer diller olmak üzere toplam 13.500 sayfa metnin tercümesi (çeviri) işi.” düzenlemesinden ihale konusu işin tercüme hizmeti alımı işi olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanında yer alan birim fiyat teklif mektubu standart formunda "...Ayrıca ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetimizi mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürdüğümüzü ve ihalenin üzerimizde kalması halinde sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak İdarenize sunacağımızı taahhüt ediyoruz. ...” ifadesi yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri, İdari Şartname düzenlemesi ve ihale dokümanında yer alan birim fiyat teklif mektubu standart formundaki ilgili ifade birlikte değerlendirildiğinde, gerçek kişi ya da tüzel kişi olunmasından bağımsız olarak şikâyete konu ihaleye katılım sağlamak isteyenlerin ihale tarihi itibariyle ihale konusu iş olan tercüme alanında faaliyet göstermeleri gerektiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararında “Tunahan Solar Enerji Tarım Gıda İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin teklifi ekinde sunmuş olduğu ticaret sicil gazeteleri incelendiğinde şirketin amaç ve konularının enerji, tarım, gıda, inşaat ve bu amaç ve konularla ilgili diğer işlemler olduğu, amaç ve konuları arasında tercüme hizmetinin bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle, Tunahan Solar Enerji Tarım Gıda İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin ihale konusu olan tercüme alanında faaliyette bulunmadığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.” denilerek başvuru sahibi Tunahan Solar Enerji Tarım Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketine ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Tunahan Solar Enerji Tarım Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin teklif dosyası kapsamında yapılan incelemede 19.03.2019 tarihli ve 9790 sayılı, 17.04.2018 tarihli ve 9560 sayılı, 24.04.2018 tarihli ve 9564 sayılı, 04.08.2014 tarihli ve 8623 sayılı ticaret sicil gazetelerinin sunulduğu görülmüştür. Söz konusu gazetelerden 04.08.2014 tarihli ve 8623 sayılı ticaret sicil gazetesinin şirketin kuruluşuna ilişkin olduğu, diğer gazetelerin ise şirket faaliyet konusu değişikliğine ilişkin hususlar içermeyen muhtelif tescil konularına (yönetim kurulu/yetkililer, şirket merkezinin nakli, ortaklık yapısı, genel kurul iç yönergesi) ilişkin olduğu görülmüştür.

Şirketin kuruluşuna ilişkin olan 04.08.2014 tarihli ve 8623 sayılı ticaret sicil gazetesi incelendiğinde şirketin amaç ve konuları arasında tercüme hizmetine rastlanılmamıştır

Ayrıca Ticaret Sicil Gazetesi resmi web sayfasında yapılan sorgulamada yukarıda anılan ticaret sicil gazeteleri dışında başvuru sahibi istekliye ait 01.08.2019 tarihli ve 9881 sayılı ticaret sicil gazetesinin bulunduğu görülmüştür. Söz konusu gazetenin şirketin adres değişikliği tesciline ilişkin olduğu görülmüştür.

Başvuruya konu iddia özelinde ise başvuru sahibi istekli Tunahan Solar Enerji Tarım Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin ihale tarihi itibariyle şirket esas sözleşmesinde yer alan faaliyet konusu işler arasında tercüme işi veya bu anlama gelecek bir ifadenin olması gerektiği anlaşılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlerin esas sözleşmelerinin içeriğine ilişkin hükümlerin bulunduğu 399’uncu maddesinde "(2) Esas sözleşmeye aşağıdaki hususlar yazılır:

2. Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu ...”

hükmü,

Aynı Kanun’un “Esas Sözleşmenin Değiştirilmesi” başlıklı 5’inci bölümündeki “Tescil” başlıklı 455’inci maddesinde “(1) Esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin genel kurul kararı, yönetim kurulu tarafından, şirket merkezinin ve şubelerinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil edilir; ayrıca ilana bağlı hususlar ilan ettirilir; tescil ve ilan edilen karar şirketin internet sitesine konulur. Değiştirme kararı üçüncü kişilere karşı tescilden önce hüküm ifade etmez.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükümlerinden bir anonim şirketin faaliyet konusunun şirketin esas sözleşmesine yazılacağı, şirket esas sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin genel kurul kararının, yönetim kurulu tarafından şirket merkezinin ve şubelerinin bulunduğu yerin ticaret siciline tescil edileceği; ayrıca ilana bağlı hususların ilan ettirileceği; tescil ve ilan edilen kararın şirketin internet sitesine konulacağı, değiştirme kararının üçüncü kişilere karşı tescilden önce hüküm ifade etmeyeceği, buna göre esas sözleşme değişikliği işleminin idarelere karşı hüküm ifade edebilmesi için ticaret siciline tescilinin bir zorunluluk olduğu anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde başvuru sahibi tarafından “Söz konusu işin ihale ilanı 21/01/2020 tarihinde Ekap üzerinden yayımlandığında firmamızın ihtisas ve organizasyon yapısına uygun olduğu görülmüş olup firmamız ve kamu adına yararlı olacağını düşünüldüğünden söz konusu işi katılmaya karar verilmiş firmamız karar defterinde karar almıştır. Türk Ticaret Kanunu ve Ticaret Sicili Yönetmeliği hükümlerine göre Anonim şirketlerde alınmış olan kararların derhal ve hemen ticaret sicilde yayımlanma zorunluluğu yoktur. Esas sözleşme değişiklikleri için ve yönetim kurulları kararlan için bir ay ve üç ay içerisinde başvuru süreleri konulmuştur. Şirketimizde ilgili mevzuatından doğan bu hakkını kullanarak tescil ilan edilmesi sağlanacaktır. Dolayısıyla şirketimiz iştigal konuları ile ilgili değişikliklere başvurmuştur ve yasal süreç devam etmektedir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür. Söz konusu ifade ile başvuru sahibi tarafından 31.01.2020 tarihinde tercüme hizmeti konusunda şirket esas sözleşmesinde değişiklik yapılmasına ilişkin kararın alındığı, bu kararın tescil ve ilanı için başvuruda bulunduklarını belirtmiş olduğu ve bu çerçevede esasında ihale tarihi itibariyle faaliyet konusuna ilişkin şirket esas sözleşmesinde yapılan değişikliğe ilişkin tescilin bulunmadığının başvuru sahibince de ikrar edildiği anlaşılmıştır.

Öte yandan idareye yapılan şikayet başvuru dilekçesinin eki olarak başvuru sahibi tarafından şirketin amaç konusuna ilişkin değişiklikleri içeren 31.01.2020 tarihli ve 2020/01 sayılı kararı içeren genel kurul toplantı ve müzakere defteri ile yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının sunulduğu, söz konusu kararda şirketin tercüme işlerinin faaliyet konuları arasına alınmasına yönelik hususların bulunduğu görülmüştür.

Netice itibariyle incelemeye konu somut olayda başvuru sahibi Tunahan Solar Enerji Tarım Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin ihale tarihi itibariyle şirket esas sözleşmesinde yer alan faaliyet konusu işler arasında tercüme hizmeti veya bu anlama gelebilecek bir ifadenin olması gerektiği, esas sözleşme değişikliği işleminin idarelere karşı hüküm ifade edebilmesi için ticaret siciline tescilinin bir zorunluluk olduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde ihale tarihi itibariyle faaliyet konusuna ilişkin şirket esas sözleşmesinde değişikliğin tescilinin bulunmadığının başvuru sahibince de ikrar edildiği ve teklif dosyası ve Ticaret Sicil Gazetesi resmi web sayfasında yer alan gazetelerin incelenmesi neticesinde yapılan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, ihale tarihi itibariyle şirket esas sözleşmesinde ihale konusu tercüme hizmeti faaliyetinin bulunduğuna yönelik ticaret siciline tescilinin bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.