KİK Kararı: 2020/UH.II-615 (1 Nisan 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/015
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 01.04.2020
Karar No : 2020/UH.II-615
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ak-Er Toplu Yemek ve Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/29786 İhale Kayıt Numaralı “18 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis Ve Sonrası Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 19.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “18 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ak-Er Toplu Yemek ve Tem. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.nin 13.02.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.02.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.02.2020 tarih ve 10673 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.02.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/406 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname ve Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yapılan düzenlemeler ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda 2429 sayılı Kanun'un 2'nci maddesi uyarınca cumartesi gününün tamamının da tatil yapılacağının düzenlendiği ancak son günü cuma gününe denk gelen ulusal bayram ve genel tatil günlerinden sonra gelen cumartesi gününün ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması sayılamayacağı, idarece yapılan düzenlemenin Kurul ve mahkeme kararlarına aykırı olduğu,

2. Yemek reçetelerinde kullanılacak tavuk etlerinin sadece kemikli ve kemiksiz tavuk eti şeklinde belirlendiği ancak maliyet hesaplarının yapılabilmesi için kullanılacak tavuk etinin göğüs, but, pirzola, fileto şeklinde detaylandırılması gerektiği, idare tarafından verilen cevapta Teknik Şartname düzenlemesi gereğince kemikli tavuk etinin tavuk but, kemiksiz tavuk etinin ise tavuk göğüs şeklinde anlaşılması gerektiğinin belirtildiği ancak taraflarına verilen bu cevabın diğer isteklilere bildirilmemesi sebebiyle anlaşılması istenen bu hususun yemek gramajları içerisinde düzenlenmesi gerektiği,

3. Osmanlı kebap, Mantarlı dana biftek, Yufkalı kebap, Kağıt kebap, Çardak kebap, Çiftlik köfte, Püreli dalyan köfte, Izgara köfte, Mitita köfte, Sebzeli fırın tavuk, Tavuk köfte, Etli terbiyeli kereviz, Ispanaklı kol böreği, Erişteli yeşil mercimek çorbası yemekleri içerisinde sıvı yağın kullanılacağı açık olduğu halde bu yemeklerin reçetelerinde sıvı yağa yer verilmediği, yemeklerin yapımı aşamasında bu durumun idare ile uyuşmazlıklara sebebiyet verebileceği, bu durumun teklif fiyatın oluşturulmasına etki eden bir unsur olduğu,

4. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde yapılan düzenleme ile Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesinde yapılan düzenlemenin birbirine aykırı olduğu, bu durumun teklif fiyatının oluşturulmasını engellediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin Ankara Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 19.02.2020 tarihinde gerçekleştirilen “18 Aylık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Servis ve Sonrası Hizmetleri Alımı” işi olduğu, ihalenin açık ihale usulü ile ve 23 isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin ihaleye teklif sunmadığı anlaşılmıştır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde “Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir. (2)

A) Resmi bayram günleri şunlardır:

1. 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

B) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür.

C) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir.

D) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir. (1)(2)

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.

29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur…” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Hafta tatili ücreti” başlıklı 46’ncı maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63’üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “Madde 25 - Teklif fiyata dahil olan giderler

25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince (KDV hariç) vergi, her türlü ulaşım, sigorta, taşıma, resim, harç ve ihale dokümanında tariflenen diğer giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

1-Yüklenici tarafından Sözleşmenin Uygulanması sırasında Teknik Şartnamede belirtilen sayı ve özelliklerde işçi çalıştırılacak olup, Yüklenicinin çalıştıracağı İşçiler için Sosyal Güvenlik Kanunu ve 4857 Sayılı İş Kanunu veya diğer kanunlar gereği yerine getirmesi gereken tüm yasal yükümlülüklere ait giderler yüklenici tarafından karşılanacak olup, teklif fiyata dahildir.

2-İşin yürütülmesi için gerekli olan ve ayrıntısı Teknik şartnamede yazılı olan araç ve gereçler ve demirbaş malzemelere ait giderleri,

3-Hazırlanacak olan Yemekler için her türlü gıda, temizlik ve diğer malzeme giderleri,

4-İşin yürütülmesi için gerekli olan her türlü sarf malzeme, elektrik, su, dış hat telefon giderleri yemek pişirmede kullanılacak olan yakıt ve süzme saat giderleri, ilaçlama ve dezenfekte giderleri,

5-Çalışacak olan personellere ait giyim giderleri ( üniforma, ayakkabı, yaka kartı vs. ) ve portör kontrolleri giderleri,

6. Ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü çalışma:

6.1. Aşçı Brüt Asgari Ücretin % 90 fazlası 65 Gün (2 kişi)

6.2. Garson Brüt Asgari Ücretin % 6 fazlası 130 Gün (4 Kişi)

6.3. Bulaşıkçı Brüt Asgari Ücretin %6 fazlası 65 Gün (2 Kişi)

7. Yol Gideri: Çalıştırılacak personellere ait yol gideri yüklenici tarafından 26 iş günü üzerinden gidiş-dönüş ayni olarak karşılanacaktır. Ankara Büyükşehir Belediyesi EGO Genel Müdürlüğü’nün 1 Binişlik tam bilet fiyatı üzerinden değerlendirilecektir.

İstekliler, çalıştırılacak personelin yol ücretini 26 gün üzerinden ayni olarak (gidiş-dönüş) olarak hesaplayarak tekliflerini sunacaklardır. Ancak personellere yol ücreti verilirken aşağıda açıklanan esaslara dikkat edilerek ödeme yapılacaktır. Hakediş hesaplanırken yol ücretlerini işçinin fiilen çalıştığı iş günü üzerinden hesaplayıp ödeyecektir. Örnek olarak; Cari ayın fiili iş günü 24 ise 24 gün üzerinden yol ücreti ödenecektir. Rapor ve izinde olan personeller için yol ücreti ödenmeyecektir. Sözleşme dönemi içerisinde resmi tatil günlerinde çalışan personel haricindeki diğer personellere resmi tatil günü için yol ücreti ödenmeyecek olup, yalnızca resmi tatil günlerinde çalışan personele yol ücreti ödenecektir. Ancak yarım günlük resmi tatil günleri için tüm personelin işe geliş-gidişi olacağından dolayı tüm personele tam gün yol ücreti ödenecektir.

8-İşçilerin yemek ihtiyacı hastanemizde çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İstekliler tekliflerinde çalışanların yemek ihtiyaçları için bir bedel ön görmeyeceklerdir. (hastane turnike sisteminden kart basmak suretiyle hastane tarafından karşılanacaktır çalışanların yemekleri)

9- Yüklenici, hastane mutfağında meydana gelebilecek yangınlara ve pişirilecek yemeklerde meydana gelebilecek besin zehirlenmeleri nedeni ile kişilerin mağduriyetini giderebilmek ve olası tazminatları karşılayabilmek için üçüncü kişi mali sorumluluk sigortası yaptıracaktır. Hastanemizde günlük yemek hizmetinden faydalanan kişi sayısı 600 olarak kabul edilecektir. Olay başına ve yıllık toplam tek limit olarak 600.000,00 TL üçüncü şahıs sorumluluk sigortası yaptırılacak ve ihale uhdesinde kalan yüklenici firma “Üçüncü Şahıs Sorumluluk Sigortası”na ait poliçeyi sözleşme öncesi İdare'ye verecektir.

10-Teknik şartnamede belirtilen Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesi (Beşevler Semt Polikliniği) ve Balgat Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi yemek götürülmesi için kullanılacak olan araç giderleri ve İşin yürütülmesi için gerekli olan ve ayrıntısı Teknik şartnamede yazılan diğer giderler

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2'dir…”düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın işin süresine ilişkin 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.03.2020; işi bitirme tarihi 31.08.2021

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır..” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Resmi Ve Dini Bayram Günlerinde Çalışacak Personel Sayısı” başlıklı 14’üncü maddesinde 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun hükümleri gereğince 2020 yılı için toplam 8 ve 2021 yılı için toplam 16 işçi için 1’er günlük cumartesi günü için tatil öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’de hizmetin ifasını gerçekleştirmek üzere kaç personelin çalışacağı ayrı ayrı belirtilmiş ve birim fiyat teklif cetvelinde de toplamda 21 personele ilişkin satır açıldığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemelerinden, ihale konusu işin işe başlama tarihinin 01.03.2020; işi bitirme tarihinin 31.08.2021 olduğu, söz konusu iş kapsamında toplam 21 tam zamanlı personelin çalıştırılacağı, ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalışacak personel sayısının Teknik Şartname’de ayrı ayrı belirtildiği ve birim fiyat teklif cetvelinde de ulusal bayram ve resmi tatil günleri için toplam gün üzerinden satır açıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinin hangi günler olduğunun belirtildiği ve ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona ermesi halinde, müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağının hüküm altına alındığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 46’ncı maddesinde ise, anılan Kanun’un 63’üncü maddesine göre belirlenen iş günlerinde çalışan işçilere yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmi dört saat dinlenme verileceği, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde tatil yapmayacak çalışanlara ise ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücret ödeneceğinin hükme bağlandığı anlaşılmıştır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesi gereğince ulusal bayram ve genel tatil günleri cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip cumartesi gününün tamamının tatil yapılacağı hüküm altına alınmış olup, söz konusu Kanun’dan sonra yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu’nda ulusal bayram ve genel tatil günlerinin son gününün cuma gününe denk gelmesi durumunda cumartesi gününün tatil olarak kabul edileceği ve bu gün çalışan işçilere ayrıca ek ödeme yapılacağına dair bir hükme yer verilmediği görülmüş olup anılan farklılıklar karşısında sonraki tarihli 4857 sayılı Kanun hükmünün uygulanacağı açıktır. Ancak idarece yapılan düzenlemede son günü cuma gününe denk gelen resmi tatiller için cumartesi gününün de tatil kabul edilerek bu gün için belirtilen sayıdaki işçilere ödeme yapılacağına ilişkin düzenleme yapılması idarenin personeline yapmak istediği toplam ödeme miktarına ilişkin olup 4857 sayılı Kanun hükmünün ihlali sonucunu doğurmamaktadır. Kaldı ki söz konusu düzenleme açık bir şekilde yapılmış olup isteklilerin tekliflerini oluşturmasının önünde herhangi bir belirsizlik ve engel bulunmadığı gibi sözleşmenin uygulanması aşamasında gerekli ödemenin idarece yapılacağı göz önüne alındığında yüklenicinin herhangi bir zarara uğramasından da bahsedilemeyeceği açıktır. Diğer bir deyişle yapılan düzenleme ile gerek 2429 sayılı Kanun’un gerekse 4857 sayılı Kanun’un öngördüğü asgari kriterler karşılanmakta olup bu Kanunlarda öngörülenin üzerinde ödeme yapılmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır.

Bu sebeplerle başvuru sahibinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinin cuma günü sona ermesini müteakip cumartesi gününün tatil günü olarak kabul edilerek ihale dokümanında ulusal bayram ve tatil günleri sayısının hatalı belirlendiği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede ihale dokümanı kapsamındaki 2 haftalık örnek menülerde yer alan

• “Sebzeli fırın tavuk” yemeğinin içeriğindeki tavuğun “tavuk eti kemikli”
• “Tavuk sote” yemeğinin içeriğindeki tavuğun “tavuk eti kemiksiz”
• “Tavuk şinitzel” yemeğinin içeriğindeki tavuğun “tavuk eti kemiksiz”
• “Haşlama tavuk” yemeğinin içeriğindeki tavuğun “tavuk eti kemiksiz”
• “Tavuk pirzola” yemeğinin içeriğindeki tavuğun “tavuk eti kemikli” şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Ayrıca Teknik Şartname’nin “parça tavuk eti”ne ilişkin özelliklerin belirlendiği kısımda “Tavuklar göğüs ve but olarak alınacaktır” belirlemesinin yapıldığı tespit edilmiştir.

Yapılan tespitler neticesinde kullanılacak tavuk etlerinin kemikli tavuk eti şeklinde belirlenen yemeklerde but, kemiksiz tavuk eti şeklinde belirlenen yemeklerde göğüs olacağı ve başkaca da tavuk eti kullanılmayacağı Teknik Şartname düzenlemelerinden açıkça anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddialarının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanı kapsamındaki yemek reçetelerinde Osmanlı kebap, Mantarlı dana biftek, Yufkalı kebap, Kağıt kebap, Çardak kebap, Çiftlik köfte, Püreli dalyan köfte, Izgara köfte, Mitida köfte, Sebzeli fırın tavuk, Tavuk köfte, Etli terbiyeli kereviz, Ispanaklı kol böreği, Erişteli yeşil mercimek çorbası yemekleri içerisinde sıvıyağın kullanılmadığı görülmüş olmakla birlikte idarenin cevabında yer aldığı üzere belirlenen bu yemeklerde kullanılan et vb. ürünlerin kendi yağlarının olmasının ilave sıvı yağ eklenmesini gereksiz kılacağı ve gereken durumlarda kullanılacak sıvı yağ maliyetinin basiretli bir tacir olarak istekliler tarafından öngörülebileceği anlaşıldığından yapılan yemek içerik belirlemelerinde tekliflerin sağlıklı oluşturulması ve değerlendirilmesi açısından engel teşkil edecek bir aykırılık bulunmadığı ve bu itibarla başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “Madde 25 - Teklif fiyata dahil olan giderler

25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince (KDV hariç) vergi, her türlü ulaşım, sigorta, taşıma, resim, harç ve ihale dokümanında tariflenen diğer giderler, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “ Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin

Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi ( KDV hariç), resim, harç, ulaşım, sigorta, eğitim, idari şartnamenin 25. maddesinde sayılan işçilik giderleri ve benzeri giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede İdari Şartname’de yer alan “ihale dokümanında tariflenen diğer giderler” düzenlemesi ile Sözleşme Tasarısı’nda yer alan “idari şartnamenin 25. maddesinde sayılan işçilik giderleri ve benzeri giderler” düzenlemelerinin birbiri ile çelişmediği, aksine birbirini tamamlayıcı nitelikte olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.