KİK Kararı: 2020/UH.II-609 (1 Nisan 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/015
Gündem No : 27
Karar Tarihi : 01.04.2020
Karar No : 2020/UH.II-609 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil Çalık / Assos İnşaat,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muş İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/13612 İhale Kayıt Numaralı “Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 18.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık / Assos İnşaat’ın 12.02.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.02.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.02.2020 tarih ve 10008 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.02.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/384 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’de yer verilen ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayılarına ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel bilgilerine birim fiyat teklif cetvelinde ve İdari Şartname’de yer verilmediği dolayısıyla bu durumun isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olacağı, aşırı düşük sorgulamasında sorunlara yol açacağı, ayrıca işin yürütümü, hak ediş yapılması, iş artışı veya iş eksilişi, ilave personel alınması veya çıkarılması, izinli ve raporlu personellerin ücret ve yol bedeli hesaplamalarının yapılması aşamalarında sorunlara neden olacağı,

2. İdari Şartnamenin 25.3.1’inci maddesinde yer alan “….İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. (Ancak, yükleniciye Muş Devlet Hastanesinde çalıştırılan personelin yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecek olup İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.)” düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde “Teknik Şartname’de belirtilen sayı, nitelik ve ücret oranları dâhilinde personel giderleri ile diğer ihale dokümanlarında geçen giderler ve detayı Teknik Şartname’de belirtilen diğer tüm giderler kısacası hizmetin yerine getirilmesi için gereken tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 21.2.1’inci maddesinde teminat limitleri belirtilen “sigorta giderlerinin”, Teknik Şartname’de belirtilen “6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile ilgili giderlerinin”, “temizlik malzemesi giderlerinin” ve “personel kıyafetlerinin giderlerinin” yüklenici tarafından karşılanmasının istendiği ancak söz konusu gider kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı bu çerçevede söz konusu kalemlerin herhangi bir maliyet kalemi içine dâhil edilmesinin mümkün bulunmadığı, birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde bu giderlerin diğer kalemlere doğrudan yansıtabilmesinin mümkün olmadığının görüldüğü ayrıca bahse konu iş personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olmasından hareketle anılan giderlerin, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak satır açılması gerektiği,

4. İdari Şartnamenin 25.3.1’nci maddesinde yol bedeline ilişkin açıklamalarda engelli personellerin hariç tutulmamasının ve dolaylı olarak engelli personeller için de yol bedeli ödeneceğinin belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

5)İhale dokümanında toplam işçi sayısının %3’ü oranında engelli personel çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’na ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde kesin teminat mektubunun süresine ilişkin bilgi verilmemesinin Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin 18 numaralı dipnotuna aykırı olduğu;

7. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’nci maddesinde hak ediş tahakkuk ve ödeme sürelerine ilişkin bilgi verilmemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olduğu,

8. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan açıklamaların bir bütün olarak Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu şöyle ki; 16.1.1’inci maddede sözleşmeye aykırılık hallerinin sırayla belirtilmesinin ardından son paragrafta “….hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin bj bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemesine yer verildiği dolayısıyla sözleşmeye aykırılık halleri için sözleşme bedeli üzerinden farklı oranlarda cezalar uygulanacağı belirtildikten ve sözleşme feshi için sözleşmeye aykırılık hallerinin birden fazla tekrar etmesi gerektiği düzenlendikten hemen sonra bu aykırılık hallerinin bir defa gerçekleşmesi halinde dahi sözleşmenin feshedileceğinin belirtilmesinin çelişkili olduğu, diğer taraftan anılan Tasarı’nın 6.1.2’nci maddesinde belirtilen aykırılık hallerinin kaç kez tekrarlanması halinde sözleşmenin feshedileceğine dair bilgi verilmemesinin de mevzuata aykırı olduğu,

9. Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı “D” maddesinin 38’inci bendinde sözleşme aşamasında yüklenicinin 2018-2020 yılları arasında yaptığı işlerden birine ait numune analiz raporu sunması istenmiş olmasına rağmen bu tarihler arasında yapılmış bir iş olmaması halinde nasıl bir belge sunulacağına veya belge sunulmasının gerekip gerekmediğine ilişkin bilgi verilmemesinin telafisi imkânsız sonuçlara yol açacağı ve mevzuata aykırı olduğu,

10. Teknik Şartname’nin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı “G” maddesinin 5’inci alt maddesinde 5 günden uzun süreli raporlarda raporlu personelin yerine aynı vasıflarda personel çalıştırılacağının ifade edilmesi suretiyle eksik personel sayısının tamamlatılmasının istenilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu,

11. Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı “B” maddesinin 14’üncü alt maddesinde “süzme sayaç’’ kullanılacağı belirtilmiş olup hem elektrik hem su hem de doğalgaz sarfiyatlarına yönelik Kanunlara göre süzme saat kullanımı kaçak kullanım olarak nitelendirilmekte ve suç teşkil etmektedir dolayısıyla bahse konu ifadenin mevzuata aykırı olduğu,

Diğer taraftan araç-gereç ve pos cihazlarının giderlerinin yüklenici tarafından karşılanmasının istendiği ancak söz konusu gider kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı bu çerçevede söz konusu kalemin herhangi bir maliyet kalemi içine dâhil edilmesi mümkün bulunmadığı ayrıca ıs sağlığı ve güvenliği ile ilgili örneğin sağlık raporu için hangi testlerin ve aşıların yapılacağı, kaç saat eğitim verileceği hususlarının belli olmadığı ve bu giderler için de birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği aksi takdirde teklif fiyatının hazırlanmasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı,

12. Teknik Şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı “B” maddesinin 17’nci alt maddesinde yer alan düzenleme gereği idareye ait tesislerin fotoğraf veya kamera kaydı ile belgelendirme yapılmaksızın yükleniciye teslim edilmesi halinde eski ve yıpranmış olanlar da dahil olmak üzere mutfakla ilgili bütün bakım onarımlardan yüklenicinin sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığı,

13. Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı “B” maddesinin 18’inci alt maddesinde yüklenicinin kendi kusuru dışında mağduriyetine neden olabilecek bir düzenleme olduğundan mevzuata aykırı olduğu, diğer taraftan, “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı “E” maddesinde de yer alan düzenlemenin işçi ücretlerinin en geç hak ediş ödemesini takip eden 2 iş günü içinde yapılacağına dair düzenleme ile çelişmekte olduğu dolayısıyla işin yürütümü aşamasında telafisi imkânsız sorunlara/sonuçlara neden olabileceği,

14. Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı “B” maddesinin 20’nci alt maddesinde yer alan düzenleme gereği, kokteyl içeriği ile ilgili bilgi verilmemesinin maliyet çalışması yapmayı ve teklif fiyatı oluşturmayı engellediği,

15. Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı “D” maddesinin 3 üncü paragrafında yer alan yetkili personelin ihale konusu işte çalışacak personel sayısına dahil olmayacağına ve bu personel için idare tarafından ödeme yapılmayacağına ilişkin düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

16. Teknik Şartnamenin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı “G” maddesinin 12’nci alt maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

17. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 7’nci maddesi uyarınca ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmasına rağmen, idare şikayetin reddine ilişkin cevap yazısını ihale tarihinden önceki gün saat: 15:11’de EKAP üzerinden bildirdiği, bu nedenle kendilerince dokümana yönelik idare değerlendirmesi bilinemediğinden ve ihale tarihinden önce öğrenilmiş olmasına rağmen ihaleye hazırlık yapabilmek için (teminat mektubu, ulaşım vs) yeterli zaman kalmadığından ihale tarihinde ihaleye teklif verememelerinin 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’ inci maddesine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

18. Bahse konu ihalede yaklaşık maliyet piyasa rayicinin ve emsal ihalelerin çok üzerinde belirlenmiş olmasına rağmen 10 adet teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde 8 adet teklifin ise yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, geçerli teklifler arasında en düşük teklif olan ve muhtemelen ihale üzerinde bırakılacak Üstün Yemekçilik firmasının da teklif fiyatının kamu zararına neden olacak şekilde yaklaşık maliyetin hemen altında olduğu dikkate alındığında yaklaşık maliyetin oluşturulması aşamasında idare tarafından izlenen yolun, hangi firmalardan piyasa araştırması adı altında teklif alındığının incelenmesi ortaya çıkan kamu zararının engellenmesi gerektiği, ayrıca EKAP üzerinden e-imza ile indirilen dokuman sayısı ile katılımcı sayısının karşılaştırılması, ilana ve dokümana şikâyet başvurusunda bulunan istekli sayısının ve teklif sayısı, geçerli teklif sayısı ile teklif fiyatlarının incelenmesi halinde başvuru konusu ihalede rekabetin engellendiği diğer taraftan idare tarafından yapılan tüm ihalelerin sürekli aynı, Üstün Yemekçilik firması uhdesinde bırakıldığı ve bahsi gecen firmanın 6 yıldır kesintisiz şekilde ihale konusu iş bakımından sınırlı katılımın ve yaklaşık maliyete yakın veya yaklaşık maliyetin üzerinde fiyatlarla ciddi kamu zararına yol açtığı göz önünde bulundurulduğunda ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1, 2 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’nci maddesinde “… ç)Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir. …” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “… Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı

b) Miktarı ve türü:

Normal Yemek: 3.500.000 Öğün
Diyet Yemek: 170.000 Öğün
Normal Kahvaltı: 1.400.000 Öğün
Diyet Kahvaltı: 170.000 Öğün
Ara Öğünler: 125.000 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Muş Devlet Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.Teknik Şartnamede belirtilen sayı, nitelik ve ücret oranları dâhilinde personel giderleri ile diğer ihale dokümanlarında geçen giderler ve detayı teknik şartnamede belirtilen diğer tüm giderler kısacası hizmetin yerine getirilmesi için gereken tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edilecektir.

İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. (Ancak, yükleniciye Muş Devlet Hastanesinde çalıştırılan personelin yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecek olup İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.)
Muş Devlet Hastanesinde çalışacak personel için ayda 26 (yirmi altı) gün üzerinden ve işçinin hastanede bulunma durumuna göre hesaplanacak bir günlük gidiş-dönüş brüt yol ücreti 4,75 TL nakdi olarak ödenecek ve ücret bordosunda gösterilecektir. Not: Malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet ihaleleri personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı için değerlendirmelerin buna göre yapılması gerekmekte olup öngörülen ücret oranları üzerinde ücret ödenmesi yüklenici sorumluluğundadır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %2 (iki) olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı “G” maddesinin “Çalıştırılacak Personelin Sayısı ve Niteliği” başlıklı 1’inci alt maddesinde “İşçilerin çalışma saatleri personel, hasta ve refakatçilere yemek pişirme ve dağıtım hizmeti aksamayacak şekilde Hastane İdaresi tarafından düzenlenecektir.

Muş Devlet Hastanesi

İşçilerin Nitelikleri

İşçi Sayısı

Ücret Tarifesi

Ulusal Bayram ve

Resmi Tatil Günlerinde Çalıştırılacak Personel Sayısı

Diyetisyen veya Gıda Mühendisi

1 Kişi

Asgari ücretin en az % 125 fazlası

1

Personel Şefi

1 Kişi

Asgari ücretin en az % 125 fazlası

1

Aşçıbaşı

1 Kişi

Asgari ücretin en az % 125 fazlası

1

Aşçı

14Kişi

Asgari ücretin en az % 60 fazlası

4

Servis Elemanı/Garson

27 Kişi

En az asgari ücret en az % 5 fazlası

15

Bulaşıkçı-Meydancı

13 Kişi

En az asgari ücret en az %5 fazlası

7

TOPLAM

57 Kişi

….” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı “G” maddesinin “Personelin Giyeceği Kıyafet İle İlgili Hükümler” başlıklı 3’üncü alt maddesinde “….Kıyafetin her gün sürekli olarak değiştirilmesi, temizliğin yapılabilmesi için bir kişinin en az 2'şer takım yazlık ve kışlık kıyafeti ve terlik ya da ayakkabı firma tarafından temin edilecektir. Kıyafetin temizliğinden ve yenilenmesinden firma sorumludur…..” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Taraflarin Yükümlülükleri” başlıklı “D” maddesinde “……4) Yüklenici firma kuruma getireceği yemek ve temizlik malzemelerini toplu olarak muayene komisyonunun gözetiminde hafta içi mesai saatleri içerisinde (08:30-15:30) teslim etmekle yükümlüdür. Bu saatten sonra gelen hiçbir malzeme kabul edilemez. Aksaklıktan firma sorumlu olup tutanakla belgelendirilir….” düzenlemesi, ile “Temizlik Hizmetleri” başlıklı “F” maddesinde ise “Yemek sonrası ve yemek pişirme sırasında meydana gelen bulaşıklar, mutfak ve yemekhanelerde bu iş için ayrılmış bölümlerde gerçekleştirilecektir. Temizlikte kullanılan malzemeler Bakanlık onaylı olacaktır. Kullanılacak her türlü temizlik malzemesi Kontrol Komisyonu Teşkilatı tarafından uygun görüldüğü takdirde kabul edilecektir. Hastane idaresi temizlik malzemelerinin depolanmasını ve tüketimini her zaman denetleme yetkisine sahip olacaktır….” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Hastane Idarelerince Işin Kontrol ve Denetimi” başlıklı “C” maddesinde “……23) Yüklenici, sağlık tesislerinin mutfağında meydana gelebilccck yangınlara ve pişirilecek yemeklerde meydana gelebilecek besin zehirlenmeleri nedeni ile kişilerin mağduriyetini giderebilmek ve olası tazminatları karşılayabilmek için üçüncü kişi mali sorumluluk sigortası yaptıracaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı'nın "İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması" başlıklı 21'nci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. İşyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin sorumluluk yükleniciye aittir. Yüklenici firma Muş Devlet Hastanesi için Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19. maddesi hükümleri gereği, iş ve işyerlerinde meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı asgari sözleşme süresince geçerli olan üçüncü şahıs mali mesuliyet sigortası yaptıracaktır. Meydana gelebilecek yangın olaylarına karşı teminat limiti: 200.000,00.-TL yangın sigortası ile zehirlenme ve kaza olaylarına karşı teminat limiti: bedeni zararlarda şahıs başına 100.000,00 -TL, bedeni zararlarda kaza başına 100.000,00 -TL ve maddi zararlarda kaza başına 40.000,00 -TL üçüncü şahıs mali sorumluluk sigortası olacaktır. Sigorta poliçesi ibraz edilmediği takdirde yükleniciye hakediş ödemeleri yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin birim fiyat teklif cetveli ise aşağıda yer almaktadır:

İhale kayıt numarası :2020/13612

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Normal Yemek

öğün

3.500.000

2

Diyet Yemek

öğün

170.000

3

Normal Kahvaltı

öğün

1.400.000

4

Diyet Kahvaltı

öğün

170.000

5

Ara Öğünler

öğün

125.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, ihale konusu işin malzemeli yemek hizmet alımı işi olduğu, niteliği gereği personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu hizmet alımı işinde, öğün maliyetleri üzerinden tekliflerin oluşturulacağı, bu çerçevede iddiaya konu edilen personel giderleri, iş sağlığı ve güvenliği giderleri, sigorta giderleri, giyim giderleri ile temizlik malzemesi giderlerinin ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve maliyet unsurlarına ilişkin açıklamalar dikkate alınarak, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından hesaplanarak öğün maliyetlerine dâhil edileceği, dolayısıyla anılan maliyet kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına da gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale dokümanında personelin yemek maliyetine ilişkin nakdi tutar üzerinden bir belirleme yapılmadığı, personelin hastanede verilen yemeklerden faydalanacağının öngörüldüğü bu bağlamda personel yemek ihtiyacının ayni olarak karşılanacağına ilişkin mezkur düzenlemede de mevzuata aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Sonuç olarak başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 4 ve 5’inci iddialarına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinde “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci maddesinde “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.28.İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır…” açıklaması,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde “….25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.Teknik Şartnamede belirtilen sayı, nitelik ve ücret oranları dâhilinde personel giderleri ile diğer ihale dokümanlarında geçen giderler ve detayı teknik şartnamede belirtilen diğer tüm giderler kısacası hizmetin yerine getirilmesi için gereken tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edilecektir.

İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. (Ancak, yükleniciye Muş Devlet Hastanesinde çalıştırılan personelin yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecek olup İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.)
Muş Devlet Hastanesinde çalışacak personel için ayda 26 (yirmi altı) gün üzerinden ve işçinin hastanede bulunma durumuna göre hesaplanacak bir günlük gidiş-dönüş brüt yol ücreti 4,75 TL nakdi olarak ödenecek ve ücret bordosunda gösterilecektir. Not: Malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet ihaleleri personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı için değerlendirmelerin buna göre yapılması gerekmekte olup öngörülen ücret oranları üzerinde ücret ödenmesi yüklenici sorumluluğundadır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %2 (iki) olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Yeri” başlıklı “A” maddesinde “Hizmetin ifa yeri Muş Devlet Hastanesi yatan hasta ve refakatçiler ek hizmet birimleri ve personele verilecek normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı, diyet kahvaltı öğünlerinin malzeme dâhil hazırlanması, hizmet verilecek birimlere servis edilmesi ve sonrası hizmetlerini kapsar. Hizmet süresi 36 Aydır….” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı “G” maddesinde “Çalıştırılacak Personelin Sayısı ve Niteliği” başlıklı 1’inci alt maddesinde “İşçilerin çalışma saatleri personel, hasta ve refakatçilere yemek pişirme ve dağıtım hizmeti aksamayacak şekilde Hastane İdaresi tarafından düzenlenecektir.

Muş Devlet Hastanesi

İşçilerin Nitelikleri

İşçi Sayısı

Ücret Tarifesi

Ulusal Bayram ve

Resmi Tatil Günlerinde Çalıştırılacak Personel Sayısı

Diyetisyen veya Gıda Mühendisi

1 Kişi

Asgari ücretin en az % 125 fazlası

1

Personel Şefi

1 Kişi

Asgari ücretin en az % 125 fazlası

1

Aşçıbaşı

1 Kişi

Asgari ücretin en az % 125 fazlası

1

Aşçı

14Kişi

Asgari ücretin en az % 60 fazlası

4

Servis Elemanı/Garson

27 Kişi

En az asgari ücret en az % 5 fazlası

15

Bulaşıkçı-Meydancı

13 Kişi

En az asgari ücret en az %5 fazlası

7

TOPLAM

57 Kişi

….” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin birim fiyat teklif cetveli ise aşağıda yer almaktadır:

İhale kayıt numarası :2020/13612

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Normal Yemek

öğün

3.500.000

2

Diyet Yemek

öğün

170.000

3

Normal Kahvaltı

öğün

1.400.000

4

Diyet Kahvaltı

öğün

170.000

5

Ara Öğünler

öğün

125.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin malzeme dâhil yemek alımı olduğu ve işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu, iş kapsamında 57 kişinin çalıştırılmasının öngörüldüğü ve ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına, engelli işçilerin ücretine ve sayısına yönelik herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

İdari Şartname ve Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan ilgili maddeleri doğrultusunda ihale konusu işin ifasında çalıştırılması öngörülen personelin meslek gruplarına ve bu kapsamda çalıştırılacak işçi sayılarına yer verildiği ancak gerek ihale dokümanında gerekse birim fiyat teklif cetvelinde engelli işçi sayısına dair herhangi bir belirleme yapılmadığı, ayrıca anılan cetvelde normal yemek, diyet yemek, normal kahvaltı, diyet kahvaltı ve ara öğünler ile bunların miktarlarına yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ile doküman düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılması öngörülen ihale kapsamında yer aldığı, dolayısıyla söz konusu iş kapsamında asgari %3 oranında engelli işçinin çalıştırılmasının kanuni bir yükümlülük olduğu, ancak ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen iş kalemlerinin personel maliyetleri esas alınarak değil öğün başı maliyet üzerinden hazırlandığı, dolayısıyla anılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanun’da %3 olarak belirlenen asgari orana uyulmak kaydıyla çalıştırılacak engelli işçi sayısının istekliler tarafından dikkate alınarak işçilik maliyetinin hesaplanması ve söz konusu maliyet hesaba katılarak öğün maliyetlerinin oluşturulması hususunda bir engelin bulunmadığı hususu ile ihale dokümanında her ne kadar engelli personele ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmasa da engelli personele ilişkin yol bedeli öngörülmesinin mevzuata aykırı bir yönünün de bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibi isteklinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32’nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

…..

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı,

Yükleniciye iade edilir.

…...” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teminatlar” başlıklı 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında “(6) Kesin teminat mektuplarının süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in eki Ek-7’de yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. Kesin teminat :

11.1.1.Yüklenici bu işe ilişkin olarak ........... (rakam ve yazıyla) .......................... kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi …../…/…. tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Teminata ilişkin hükümler” başlıklı 11’inci maddesinde “ 11.1. Kesin teminat

11.1.1. Yüklenici bu işe ilişkin olarak ..................................................... (rakam ve yazıyla) kesin teminat vermiştir.

11.1.2. Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır……” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve ihale dokümanı düzenlemeleri uyarınca kesin teminat mektupları süresinin ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenmesi gerektiği, ancak idare tarafından hazırlanan ihale dokümanında sözleşme tasarısı ve kesin teminat standart formunda kesin teminat geçerlilik süresinin belirtilmediği,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesinin altıncı fıkrasında, kesin teminat mektuplarının süresinin, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği hükme bağlanmış, aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubunun süresi, ihale konusu işin kabul tarihi, garanti süresi öngörülen işlerde ise garanti süresi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenerek sözleşme tasarısına yazılması gerektiği belirtilmiştir.

İncelenen ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde, kesin teminat mektubu süresinin boş bırakıldığı ve bu şekilde teminat süresi belirlenmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 55’inci maddesi ile aynı Yönetmelik ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.1.2’nci maddesine uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, kesin teminat süresine ilişkin idarece yapılacak belirlemenin, sözleşmeye davet yazısında belirtilerek, sözleşmeye davet aşamasında bu aykırılığın giderilebileceği anlaşılmıştır. Öte yandan, kesin teminat süresinin teklif fiyatlarının oluşturulmasına engel olacağı ileri sürülebilse de; her şeyden önce, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde kesin teminatın ne şekilde iade edileceği hükme bağlanmış, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme’nin 11.4’üncü maddesinde benzer hükme yer verilmiştir. Tip Sözleşme’nin 20’inci maddesinde, teslim ve muayene işlerinin ne kadar süre içinde yapılması gerektiğinin dokümanda belirtilmesi gerektiği düzenlenmiş, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nde kabul başvurusunun ne zaman yapılacağı ve başvuru sonrasında sürecin ne şekilde ilerleyeceği belirlenmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde iş bitim tarihinin 31.03.2023 olarak düzenlendiği,

Söz konusu Tasarı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “ 20.1. Bu işte kısmi kabul yapılmayacaktır.

20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere Muş Devlet Hastanesi adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 5 (beş) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır.

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 5 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yapılarak, işin tamamlanmasının ardından yüklenicinin bir dilekçe ile idareye başvuracağı, idarenin bu dilekçenin idareye ulaşması üzerine idarenin beş iş günü içinde işi teslim alacağı, işin teslim edildiği tarihten itibaren beş iş günü içerisinde muayene ve kabul yapılarak kesin hesap raporunun çıkarılacağı belirtilmiştir. Bu işte herhangi bir garanti süresi de öngörülmemiştir.

İhale dokümanında yer verilen düzenlemelerden, ihale konusu işin bitim tarihinin 31.03.2023 olarak belirlendiği ve bu sürenin, ihale konusu işin süreklilik arz eden ve birim fiyat üzerinden teklif alınan bir iş olması nedeniyle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 26.2’nci maddesi uyarınca işin devamı sırasında işin süresinin uzatılması suretiyle iş artışı yapılması mümkün olmadığı hususu ile Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde işin tamamlanmasının ardından işin kabulünün ne kadarlık süre içerisinde yapılacağının belirlendiği hususu dikkate alınarak, işin kabulünün ne zaman yapılabileceğinin hesaplanabilir nitelikte olduğunun görüldüğü, ayrıca bu veriler esas alınarak da kesin teminat süresinin isteklilerce hesaplanabileceği gibi bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel olmadığının anlaşıldığı, diğer taraftan kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin eksikliğin, sözleşmeye davet yazısında giderilebileceğinin de göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’ının “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Muş Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğü veya Muş İl Sağlık Müdürlüğü Döner Sermaye Saymanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı “E” maddesinde “1) Hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Ödeme; kontrol teşkilatı tarafından rasyon sayıları ve otomasyon sisteminden veya manuel elde edilen rakamlar hesaplanarak günlük belgelere dayanarak çalışan ve nöbetçi personel İle hasta ve refakatçilerin tükettiği öğün sayılarının teklif edilen birim fiyatlarla çarpılması sonucu elde edilen aylık toplam bedel üzerinden yapılır. Yükleniciye yenilen yemek miktarı kadar ücret ödenecektir.

…..

9. Yükleniciye yapılacak hak edişler, en geç hizmetin verildiği ayı takip eden İlk 7 iş günü içerisinde gerçekleştirilecektir,

10. Yüklenici işçi ücretlerini mücbir sebepler dışında işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına, yükleniciye hakediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden 2 iş günü içinde aktaracaktır. İşçi ücretleri ile ilgili her türlü istihkak bankalar aracılığı ile ödenecektir, Banka aracılığıyla ödeme yapılmasına imkân bulunmaması halinde T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatl Genel Müdürlüğü şubeleri aracılığı İle yapılacaktır. İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgeler (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler İle bu ücretlere ilişkin primler ile vergilerin İlgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) yüklenici tarafından hastane İdaresine verilecektir.

11. Eksik kalan ve yazılmayan hususlarda; Genel Şartname’nin “Hakedişler ve Ödeme" başlıklı 7.bölümünde birim fiyat sözleşmeleri için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesinde hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir. Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanmasının otuz günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartname’de belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, tahakkuk ve ödemelerin ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte Teknik Şartname’de hakediş ödemelerinin ayda bir kere düzenlenecek hakediş raporlarına göre yapılacağı, idare tarafından yükleniciye yapılacak hakedişlerin, en geç hizmetin verildiği ayı takip eden ilk 7 iş günü içerisinde gerçekleştirileceği, eksik kalan ve yazılmayan hususlarda ise Genel Şartname’nin “Hakedişler ve Ödeme" başlıklı 7. bölümünde birim fiyat sözleşmeleri için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceğinin düzenlendiği görülmüş olup, hakkedişlerin tahakkuka bağlanan ve ödeme sürelerine ilişkin anılan Şartname’nin 42’nci maddesine göre işlem tesis edileceği açık olduğundan başvuru sahibinin söz konusu iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. …26

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklamasına,

Aynı Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26’numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklamasına ver verilmiştir.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; birinci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrası kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı üçüncü fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 20 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak

…..
Yukarıda maddeler halinde sıralanan her bir eksiklik, aksaklık ve noksanlıklar için ayrı ayrı olmak üzere üçüncü tekrarında sözleşme bedelinin % 0,1 (BİNDE BİR)i oranında ceza yüklenicinin hak edişinden kesilecektir. …… 16.1.1.10. Ayrıca, sözleşme süresince (16.1.1.4.8) - (16.1.1.5) - (16.1.1.7) maddeleri hariç aynı aykırılıkların ardı ardına ve/veya aralıklı olarak gerçekleştirilmesi suretiyle 7 (yedi) ye ulaşması (yedinci dahil) durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.1.1.11. Ayrıca, sözleşme süresince (16.1.1.4.8)-(16.1.1.5)-(16.1.1.7) maddelerindeki aykırılıkların ardı ardına ve/veya aralıklı olarak gerçekleştirilmesi suretiyle 3 (üç) `e ulaşması (üçüncü dahil) durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

…..” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 36 ay süreli yemek hizmetleri alımı işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. Bahse konu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede, Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde biri tutarında ceza kesileceği düzenlenmiş olup maddenin devamında aykırılık eşiklerine yer verilerek protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan her ne kadar anılan düzenlemede aykırılığın bir defa gerçekleşse dahi sözleşmenin feshedileceğine ilişkin düzenlemeye yer verileceği görülmüşse de anılan düzenlemenin sözleşmede geçen ağır aykırılık hallerine ilişkin olduğu, bu çerçevede anılan düzenlemenin iddiaya konu edilen doküman düzenlemesinde sayılan tüm aykırılık hallerini kapsadığının söylenemeyeceği değerlendirilmektedir.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa tekrarı durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu iddia edilmiş olmakla birlikte, yukarıda da açıklandığı üzere bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Taraflarin Yükümlülükleri” başlıklı “D” maddesinde 38’inci alt maddesinde “Sözleşme sırasında yükleniciler 2018-2020 yılları içerisinde çalıştığı herhangi bir projeden(daha önceki ihaleli işlerde) Tarım ve Orman Bakanlığı İl Gıda Tarım Kontrol Laboratuar Müdürlüklerinden alınmış bir adet numune analiz raporunu kontrol komisyonuna sunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, istenen belgenin yükleniciden sözleşme aşamasında istenildiğinin anlaşıldığı şayet yüklenicinin belirtilen tarihler arasında alınmış numune analiz raporu yok ise zaten mevcut durumda yüklenici konumunda olacağından 2020 yılı içerisinde yeni bir numune analiz raporu almasının önünde herhangi bir engel olmadığının anlaşıldığı, ayrıca şikayete konu düzenlemenin tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel olmadığı da göz önünde bulundurulduğunda başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 10’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçici iş göremezlik” başlıklı 48’inci maddesinde “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödenir. Ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,

5510 Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun “İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık sigortasından sağlanan haklar” başlıklı 16’ncı maddesinde “İş kazası veya meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar şunlardır:

a) Sigortalıya, geçici iş göremezlik süresince günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi.

b) Sigortalıya sürekli iş göremezlik geliri bağlanması.

c) İş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine, gelir bağlanması.

d) Gelir bağlanmış olan kız çocuklarına evlenme ödeneği verilmesi.

e) İş kazası ve meslek hastalığı sonucu ölen sigortalı için cenaze ödeneği verilmesi. Hastalık ve analık sigortasından sigortalıya hastalık veya analık hallerine bağlı olarak ortaya çıkan iş göremezlik süresince, günlük geçici iş göremezlik ödeneği verilir…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18’inci maddesinde “Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla; a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için,

b) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi ile 5 inci madde kapsamındaki sigortalılardan hastalık sigortasına tabi olanların hastalık sebebiyle iş göremezliğe uğraması

halinde, iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi bildirilmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin üçüncü gününden başlamak üzere her gün için,

…” hükmü yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55’inci maddesinde “Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

…..” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine göre 4857 sayılı Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilmesi ve izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının idarece talep edilmemesi ve idarece ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısının bu hususun dikkate alınması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Yemek Hizmetleri Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı “G” maddesinin 5’inci alt maddesinde “Personellerin yıllık izinleri hizmet sürelerine göre, hizmet aksatılmayacak şekilde diyetisyen ve kontrol teşkilatının onayı alındıktan sonra kullandırılacaktır. 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen yıllık ücretli izinler ile yıllık 5 (beş) güne kadar istirahat raporları fiilen çalışan işçi sayısına dâhil kabul edilecektir. Bunun dışında kesinlikle eksik işçi çalıştırılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından 5 günden uzun süreli rapor alan personel yerine, aynı vasıflarda yeni personel istihdam edilmiş anlamına geldiği ileri sürülen Teknik Şartname düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir.

Yapılan incelemede, anılan Tebliğ maddesinde iddia edilenin aksine istirahat raporu kullanan personel yerine başka personel getirilerek sayının tamamlatılacağına ilişkin bir açıklamaya yer verilmediği, izin kullanan personel için bu yönde bir düzenlemeye yer verildiği ayrıca yukarıda yer verilen mevzuat hüküm ve açıklamaları gereği raporlu personelin geçici iş göremezliğinin üçüncü gününden itibaren yüklenici için herhangi bir maliyete neden olmayacağı, hizmetin ifasının eksiksiz bir şekilde yerine getirilmesini teminen idare tarafından konulan tedbir amaçlı bir düzenleme olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 ve 18’inci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü ile, ihalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle, yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin 12.02.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmıştır. Anılan iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almamasından dolayı başvuru sahibinin söz konusu iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin 17’nci iddiasında, her ne kadar idareye şikâyet başvurularının idarece süresinde sonuçlandırılmadığı iddia edilmekteyse de, mezkûr uyuşmazlığın idareye yapılacak yeni bir şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ancak başvuru sahibi tarafından idareye bu yönde bir başvuruda bulunulmadığı da anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 18’inci iddiasına ilişkin olarak ayrıca yapılan incelemede ise;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade eder.

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

…ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemler veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabilecekler, açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde ihale dokümanının verilmesi, ihale ilanında ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında mevzuatta hüküm altına alınan süreler içerisinde başvuruda bulunabileceklerdir.

Başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde, başvuru sahibinin 18.02.2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermediğinden istekli sıfatını haiz olmadığı, başvuru sahibinin istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu, söz konusu iddiaların ihale tarihinde (18.02.2020) açıklanan yaklaşık maliyete ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince söz konusu hususlara ilişkin olarak istekli olabileceklerin başvuru ehliyetinin bulunmadığı görüldüğünden söz konusu iddiaların aynı zamanda ehliyet yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.