KİK Kararı: 2020/UH.II-500 (4 Mart 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/009
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 04.03.2020
Karar No : 2020/UH.II-500
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Tic. A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Cem Çağdaş BAŞBAY,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

ESHOT Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/316163 İhale Kayıt Numaralı “Akıllı Ücret Toplama Sistemi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından 05.08.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akıllı Ücret Toplama Sistemi” ihalesine ilişkin olarak Karbil Yazılım ve Bilişim Teknolojileri Tic. A.Ş.nin 30.07.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.08.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.08.2019 tarih ve 33745 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.08.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/880-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 10.2’nci maddesinde ve Teknik Şartname’nin 6.1.1.1’inci maddesinde yer alan hazırlık aşaması süresinin ihale konusu iş için 90 gün olarak belirlendiği, Teknik Şartname’nin 15.8.2’nci maddesi uyarınca “tüm sistem bileşenlerinin renkleri ile ilgili işe başlamadan önce idarenin yazılı onayının” istenildiği bir durumda 90 gün içerisinde tüm sistem bileşenlerinin tesliminin sağlanmasının fiilen mümkün olmadığı, bu durumun temin edilecek donanımların renklerini bilen veya tahmin edebilen kişilere avantaj sağladığı, ihalede eşitlik ve rekabete ilişkin ilkelerin ihlal edildiği, hazırlık aşaması süresinin en az 180 gün olması gerektiği yönündeki taleplerinin idarece reddedildiği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci ve 16.1.2’nci maddelerinde her bir aykırılık için binde 3 oranında ceza kesileceği şeklinde düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemenin fahiş ceza kesilmesine sebep olacağı, örneğin sistemde 2320 validatörün bulunduğu, bu validatörlerden 50 tanesinin belli bir bölgede elektrik kesintisi ve voltaj düşümünden kaynaklı olmak üzere arıza yapması durumunda kesilecek ceza miktarının sözleşme tutarının %1,5 sınırını aşacağı, bu hususun Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmeye ve 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 4.1.10.12'nci maddesinde yer alan testlerin belirsiz olduğu ve detaylandırılması yönünde idareye talepte bulunulduğu, ancak idarece Teknik Şartname’de böyle bir madde olmadığı gerekçesiyle taleplerinin reddedildiği, esasen itirazlarının Teknik Şartname’nin 4.1.12’nci maddesinde yer alan testlerin içeriğinin tam olarak belirtilmesine yönelik olduğu, söz konusu durumun ihalede rekabeti engelleyici nitelikte olduğu, söz konusu testlerin açıklanmamasının teklif verenlerin aleyhine yorumlanacak nitelikte olduğu ve ihalede şeffaflığı engellediği,

4. Teknik Şartname’nin 6.2.3.1’inci ve 6.2.3.8’inci maddelerinde yer alan hazırlık aşamasının ihale konusu işin kapsamlı ve temin edilecek donanımların fazlaca olması sebebiyle ihalede eşitliğin ve rekabetin sağlanması amacıyla 150 takvim günü olarak revize edilmesi gerektiği, hazırlık aşamasında yer alan hususların tamamlanmaması durumda yine Teknik Şartname’nin 20’nci maddesinde yer alan ağır aykırılık hali oluşacağından sözleşmenin feshi durumunun gerçekleşeceği, söz konusu sürenin teklif vermeyi engelleyici nitelikte olduğu,

5. Teknik Şartname’nin 7.2.17’nci maddesinde yer alan sorumluluğun, idarenin verdiği yetkiler ile sınırlı olması gerektiği, aksi takdirde yüklenicinin üstlenmediği bir iş için sorumluluk altına gireceği,

6. Teknik Şartname’nin 8.1.7’nci maddesinde yer alan altyapıya ilişkin ve üçüncü kişilerden kaynaklanan arıza ve fiillerden dolayı oluşan zararlardan yüklenicinin sorumlu tutulmaması gerektiği, söz konusu durumun idarenin kusursuz olduğu durumlarda dahi yüklenicinin üstlenmediği bir iş için sorumlu tutulmasına sebebiyet vereceği, dolayısıyla bahse konu durumun teklif verilmesine engel olduğu,

7. Teknik Şartname’nin 8.1.8’inci maddesinde sisteme dahil olacak gerçek ve tüzel kişilerdeki validatör sayısının belirtilmediği ve herhangi bir sınır konulmadığı, sistemde satış hasılatı üzerinden pay verileceği belirtilse de, belirsiz sayıdaki validatörün veri aktarma ve iletişim bedellerinin yüklenici üzerinde bırakılmasının yaklaşık maliyetin hesaplanmasını ve isteklilerin teklif vermesini imkansız kıldığı,

8. Teknik Şartname’nin 8.1.9’uncu maddesinde yer alan sorumluluğun, idare tarafından verilen yetkiler ile sınırlı tutulması, yeni yazılım ve raporlama ihtiyacının mevcut kaynaklar ile proje takvimi dahilinde planlanarak gerçekleştirilmesi gerektiği,

9. Teknik Şartname’nin 8.1.11’inci maddesinde yer alan validatörlerin farklı üreticilerden alınmasının donanım farklılığı, yedek parça, uygulama uyumluluğu, sistemin devamlılığı açısından risk yaratacağı, bu sebeple söz konusu maddenin Teknik Şartname’den çıkartılması gerektiği, ayrıca Teknik Şartname’nin 19.1.9’uncu maddesinde yer alan ceza hükmünün çıkarılması gerektiği, yüklenicinin temin etmediği, üzerinde hakimiyet kurmadığı validatörlerden sorumlu tutulmaması gerektiği,

10. Teknik Şartname’nin 8.7.2’nci maddesinde “Binişin ücretsiz veya indirimli olması koşulu idare tarafından belirlenerek yükleniciye e-posta veya yazılı olarak bildirilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, idarece ücretsiz veya indirimli binişin gerçekleştirileceği tarihin yükleniciye en az 7 gün öncesinden bildirilmesi yönündeki taleplerinin reddedildiği, söz konusu tarihlere Teknik Şartname’de yer verilmediği, mevzuatta e-posta yoluyla tebligat yapılmasının yer almadığı, idarece geç yapılan bildirimin yükleniciye ceza verilmesi sonucunu doğuracağı, bu durumda Teknik Şartname’nin 19.1.1.3’üncü maddesi uyarınca yıl boyunca yapılan en yüksek bir günlük ciro bedeli olan cezanın uygulanacağı, söz konusu bedelin belirtilmediği, dolayısıyla isteklilerin hangi tutarla karşılaşacağını dahi bilmediği,

11. Teknik Şartname’nin 8.12’nci maddesinde yer alan husus gerçekleştirildiği takdirde; bakiye bilgisinin telefon üzerindeki yerel veri deposunda tutulması anlamına geleceği, bu durumda da bakiye bilgisinin kopyalanması açığa çıkartılması gibi durumlarda finansal kayba neden olacağı ve uygulamanın silinip yeniden yüklenmesi gibi durumda bakiye bilgisinin de silineceği ve online sistem ile tutarsızlık yaratacağı, dolayısıyla ilgili maddenin çevrimiçi olarak tutulup doğrulamanın da çevrimiçi yapılması gerektiği,

12. Teknik Şartname’nin 8.17.3.2’nci maddesinde yer alan emv temassız kart ile veya mevduat hesabından tahsilat mevcut elektronik ücret toplama işletim hizmeti İzmir Büyükşehir Belediyesi iştiraki olan Ünibel Özel Eğitim ve Bilgi Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapıldığından Teknik Şartname’den çıkarılması gerektiği,

13. Teknik Şartname’nin 8.23.5’inci maddesinde yer alan cezai işleme ilişkin maddenin uygulamada fahiş ceza kesilebileceği anlamına geldiği, ayrıca Teknik Şartname’nin 19.1.2’nci maddesi uyarınca da yükleniciye ayrıca ceza kesileceği, bu durumun yükleniciyi zor durumda bırakacağı, ayrıca söz konusu durumun Hizmet İşlerine Ait Tip Sözleşmesi’nin 26 nolu dip notuna aykırı olarak %1’den fazla ceza kesileceği anlamına geldiği, dolayısıyla yapılan düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu,

14. Teknik Şartname’nin 8.24.5’inci maddesinde yer alan “…Yüklenici bu kapsamda sadece ilgilisi tarafından temin edilen yedek parçanın validatöre montajından sistemin çalışır hale getirilmesinden sorumludur.” hükmünün çıkarılması gerektiği, yüklenicinin bilmediği, devre şeması olmayan, teknik servisi, yetkili satıcısı olmadığı bir validatörde arızayı tespit etmesinin mümkün olmadığı, garanti kapsamına çıkması sonucunu doğurabilecek bir müdahalede bulunamayacağı, söz konusu uygulamanın ancak validatörlerin yüklenici tarafından sağlanması durumunda mümkün olabileceği, başka bir validatörün sisteme dahil olmasından yüklenicinin sorumlu olmaması gerektiği,

15. Teknik Şartname’nin 8.25.10’uncu ve 8.26.1’inci maddelerinde yer alan durumlarda yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılmaması ve bu durumda yalnızca bayilik ilişkisine son verilmesine ilişkin cezanın uygulanması gerektiği, yüklenicinin üçüncü kişi durumundaki bayilere ilişkin sorumluluğunun hakediş kesintisi olarak yapılmaması gerektiği,

16. Teknik Şartname’nin 8.25, 8.26, 8.27, 8.28, 8.29, 8.30, 8.31, 8.32, 8.33, 8.34 ve 8.35’inci maddelerinde yer alan hususların daha önceki elektronik ücret toplama işletim hizmetinde olduğu gibi bırakılması gerektiği, söz konusu düzenlemeler konusunda bayi temininde yaşanacak sorunlar sebebiyle doğabilecek ekstra maliyetlerin hesaplanabilecek seviyede olmadığı, bu durumun verilecek teklifi olumsuz yönde etkileyeceği, bunlara ek olarak idarenin bayilere verilecek komisyon oranını belirlememiş olmasının bayilere verilecek komisyon oranının üst limit olmaksızın yükselmesine sebebiyet vereceği, bu durumun ayrıca bayiler arasında tek düzen komisyon oranını bozacağı, bayiler arasında haksız rekabet oluşacağı ve bunun sonuçlarının maliyete yansıyacağı, dolayısıyla bayilik ile ilgili hususların yerine getirilmesinin fiilen mümkün olmayacağı, bayilerin yüklenici tarafından yönetilmesini sağlayacak araçların doğru şekilde Teknik Şartname’de ifade edilmemesinin sözleşmenin kısa süre içerisinde feshine sebebiyet vereceği, Teknik Şartname’nin 8.32.17’nci maddesinde yer alan “Zorunlu Kart Stok Sayısı ve BBGOKS sayıları her yıl idare tarafından yeniden hesaplanacaktır.” ve 8.32.19’uncu maddesinde yer alan “…bayilerin elinde bulunan kartlar (iki ay boyunca satılamayan kartlar) iki ay sonrasında hesaplanırken sıfır sayılacaktır.” düzenlemelerine göre satılamayan kartların stoklara sıfır olarak yansıtılmasının istekliler açısından belirsizlik yarattığı, yükleniciden kaynaklanmayan yanlış stok yönetimi gibi uygulamalar nedeniyle sözleşmenin ifasında yükleniciye ayrıca sorumluluklar yüklenebileceği, kart satışından yüklenicinin satış payı almadığı, bayi başına aylık kart satış sayılarının Teknik Şartname’de yer almadığı, diğer bir ifadeyle istekliler tarafından sistemde satılacağı teklif edilen miktarda kartın daha fazlasının kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle yüklenici veya bayi tarafından satın alınması sonucunu doğurabileceği, söz konusu düzenlemenin yüklenici aleyhine yorumlanabileceği, idare tarafından bu belirsizliğe ilişkin bayi başına kart tüketimi gibi herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, dolayısıyla Teknik Şartname’nin 8.32.17’nci ve 8.32.19’uncu maddelerinin isteklileri zarara uğratabilecek nitelikte olduğu,

17. Teknik Şartname’nin 9.2.2’nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre farklı üreticilere ait farklı model ve marka validatör donanımlarının ortak bir platformda tek bir yazılımla çalışmasının istenildiği, dünyada bunu sağlayacak kabul görmüş bir standart veya ortak platformun bulunmadığı, dolayısıyla bu maddenin Teknik Şartname’den çıkarılması gerektiği,

18. Teknik Şartname’nin 9.5.16’ncı maddesinde “Validatör üzerinde en az 1 adet Bluetooth 4.1 modülü bulunacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, bu durumun piyasada temini zor bir husus olduğu ve rekabeti engelleyeceği, söz konusu düzenlemenin “…en az 1 adet Bluetooth 4.0 modülü…” olarak revize edilmesi gerektiği, Bluetooth 4.1 ile 4.0 arasında herhangi bir teknik üstünlük bulunmadığı,

19. Teknik Şartname’nin 9.19.2’nci maddesinde yer alan hususların ucunun açık olduğu, araç içi switch maliyetinin belirsiz bir şekilde arttığı, kapsamın daraltılıp, talep edilebilecek yeni ücretlendirme modellerinin net olarak belirtilmesi gerektiği,

20. Teknik Şartname’nin 13.1.4 ve 13.1.25’inci maddelerinde yer alan sorumluluğun yalnızca yüklenicinin kusuru ile sınırlı olması gerektiği, yüklenicinin bankaya kefil olması veya bankanın yükümlülükleri taahhüt etmesinin hukuken mümkün olmadığı, bankadan kaynaklı sebeplerle yüklenicinin sorumluluk altına girmesi ve oluşan zararın yükleniciden talep edilmesinin yükleniciyi öngörülemez bir sorumluluk altında bıraktığı,

21. Teknik Şartname’nin 14.4.2.6’ncı maddesinde yer alan “Yazılım Geliştirme Kalite Ölçümlemesi” başlığı altında Teknik Şartname’de herhangi bir başlık bulunmadığı,

22. Teknik Şartname’nin 14.4.13’üncü maddesinde yer alan yüklenicinin kontrolü ve sorumluluğunda olmayan entegre sistemlerin çalışmamasından dolayı meydana gelen sorunların yüklenicinin sorumluluğunda olmaması gerektiği,

23. Teknik Şartname’nin 14.7’nci maddesinde yer alan kaynak kodlarının idareye doğrudan teslimi yerine; Ulusal Yazılım ve Sertifikasyon Merkezinde (UYSM) tutulması ve belli şartlar altında ancak Escrow sözleşmesi ile kaynak kodlarına ulaşılması ve her ana sürümde aynı prosedürün tekrarlanması gerektiği,

24. Teknik Şartname’nin 15.1.1’inci maddesinde yer alan sorumluğun idarenin verdiği yetkiler ile sınırlı olması gerektiği, bu duruma örnek olarak mevcut durumda idarenin ücretlendirme için ayrı bir firewall tahsisinin bulunmadığı, ESHOT Genel Müdürlüğünün ortak yapısının kullanıldığı, dolayısıyla yükleniciye firewall üzerinde yönetim imkanı tanınmadığının, bundan dolayı da yüklenici tarafından güvenlik önlemlerinin tam olarak alınamayacağı,

25. Teknik Şartname’nin 15.1.3’üncü maddesinde yer alan “İdarenin kart ve sistem güvenliği konusunda tüm taleplerini eksiksiz olarak karşılamakla sorumludur.” ifadesinde geçen taleplerin detaylandırılması gerektiği, Teknik Şartname’nin 15.5.7’nci maddesinde yer alan hususların ucunun açık olduğu, bu durumun ek maliyet oluşturabileceği, anılan maddenin de detaylandırılması gerektiği, söz konusu düzenlemelerin yükleniciyi sınırsız olarak taahhüt altına soktuğu, ayrıca istekliler tarafından fiyat teklifi verilmesini ve maliyet hesaplamasını imkansız hale getirdiği,

26. Teknik Şartname’nin 16.1.13’üncü ve 16.1.14’üncü maddelerinde yer alan hususların uzaktan bağlantı ile yapılabilecek bir durum olduğu, yerinde yapılması koşulunun net olmadığı, maliyet ve zaman kaybına yol açacağı,

27. Teknik Şartname’nin 16.3.5’inci maddesinde yer alan cezanın uygulanabilmesi için düzeltme ve önlem alma süresinin düzenlenmesi gerektiği, belirli bir süreden sonra (şehir merkezi için 2 saat, taşra için 3 saatten sonra) giderilemeyen arızalar için ceza işlemi tesis edilmesi gerektiği,

28. Teknik Şartname’nin 17.2.1’inci maddesinde yer alan yedekleme prosedürünün detaylandırılması ve ne şekilde, kimin talebi ile ne kadar süre içerisinde yapılacağı bilgilerine yer verilmesi gerektiği,

29. Teknik Şartname’nin 18.1.7’nci maddesinde yer alan hükümlerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesine aykırı olarak düzenlendiği, ek şartların öne sürüldüğü, önemli ve önemsiz işlerin neler olduğunun detaylandırılmadığı, ilgili maddenin tamamının “Hakediş ödemeleri Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne göre yapılacaktır.” şeklinde revize edilmesi gerektiği,

30. Teknik Şartname’nin 19.1.1’inci maddesinde yer alan “herhangi bir nedenden dolayı” ifadesinin çok geniş bir kavram olduğu; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 35’inci maddesine aykırı olduğu, söz konusu maddede yer alan sorumluluğun kusur sorumluluğu olduğu, yüklenicinin kusuru olmayan bir durumda yükleniciye ceza verilemeyeceği, ancak Teknik Şartname’nin söz konusu maddesinde yer alan ifadeye göre oluşacak zarardan kusur koşulu aranmaksızın yüklenicinin sorumlu tutulduğu,

31. Teknik Şartname’nin 19’uncu maddesi ve alt maddelerinde ceza tutarlarına ilişkin olarak verilecek cezaların ilgili güne göre (hafta içi, hafta sonu) son 1 yıl içerisindeki en yüksek akıllı kart/bilet kullanım hasılat kaybı üzerinden hesaplanacağı, 19.1.1.3’üncü maddesinde ücretsiz binişlerin olduğu günde yaşanacak kesintilerde ise hafta içi, hafta sonu ayrımına bakılmaksızın son 1 yıl içerisindeki en yüksek kart/bilet kullanım hasılatına göre yapılacağının belirtildiği, Teknik Şartname’nin 5.1.5’inci maddesinde de günlük ortalama biniş tutarına yer verildiği, ancak hafta içi - hafta sonu 1 günlük en yüksek tutarına yer verilmediği, bu sebeple isteklilerin aykırılık halinde kesilebilecek ceza tutarlarını bilmelerinin mümkün olmadığı, bu durumun isteklilerin sağlıklı teklif oluşturabilmelerini sağlayacak öngörülebilirlik şartını ortadan kaldırdığı, cezai şarta herhangi bir sınır getirilmeksizin son 1 yıl içerisindeki en yüksek akıllı kart/bilet kullanım hasılat kaybı üzerinden hesaplanacak olmasının cezai şartın sözleşme bedeli üzerinden hesaplanmasına ilişkin Hizmet İşleri Uygulama Yönetmeliği eki olan Tip Sözleşmede yer alan düzenlemelere ve dolayısıyla 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin 19.2.1’inci maddesinde yer alan “…her bir karşılanamayan madde için ayrı ayrı uygulanmak üzere cezai işlem tesis edilecek…” düzenlemesine dayanarak birden fazla ceza kesilmesinin mevzuata aykırı olduğu, cezalara ilişkin düzenlenen maddelere göre uygulanacak cezanın sözleşme bedelinin %1’ini aştığı, bu düzenlemelerin yeniden değerlendirilmesi gerektiği, Teknik Şartname’nin 19.1’inci ve 19.2’nci maddelerinde aynı fiil için birden fazla cezaya yer verildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından 30.07.2019 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarece 02.08.2019 tarihinde verilen cevap yazısında başvurunun reddine karar verildiği, söz konusu kararın başvuru sahibine 02.08.2019 tarihinde bildirildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 15.08.2017 tarihinde Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde 02.10.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1281 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği görülmüştür.

Söz konusu karara karşı başvuru sahibi tarafından açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesi tarafından verilen 26.12.2019 tarihli E:2019/2065, K: 2019/2657 sayılı kararda “…2-Teknik Şartname’nin “Tasarım ile İlgili Genel Sartlar” başlıklı 15’inci maddesinde yer alan “…15.8.2. Teklif edilen tüm sistem bileşenlerinin renkleri ile ilgili ise başlamadan önce İDARE'nin yazılı onayı alınacaktır. Renkleri için İDARE'nin yazılı onayı alınmamış ürünler kabul edilmeyecektir.” düzenlemesi yönünden;

…

Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, itirazen şikâyet aşamasında teklif edilen tüm sistem bileşenlerinin renkleri ile ilgili ise başlamadan önce idareden onay alınmasına yönelik söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin temin edilmesi gereken donanımların renklerini bilen veya tahmin edebilen kişilere avantaj sağladıgı ve bu avantajın eşitlik ve rekabet ilkelerini ihlal ettiğine ilişkin iddiasının da esastan değerlendirilmesi gerekirken sekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay 13. Dairesi'nin 27.09.2019 tarih ve E:2014/1063, K:2019/2778 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

…

10-Teknik Sartnamenin "Kamu Zararlarının Karşılanması" başlıklı 19.1 maddesinde yer alan "19.1.1.3. Sistem kesintisi Cumartesi veya Pazar gününe denk gelmesi durumunda, kesintinin yaşandığı gün resmi tatil, bayram gibi toplu ulaşım kullanımının normalden farklı görüldüğü bir güne denk gelir ise, hasılat kaybı, hafta içi hafta sonu ayrımı yapılmaksızın, son bir (1) yıl içindeki en yüksek akıllı kart/bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği gün baz alınarak hesaplanacaktır." düzenlemesi yönünden;

…

Bu itibarla, davacı şirketin şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen sekil ve usul kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, Sistem kesintisi Cumartesi veya Pazar gününe denk gelmesi durumunda, kesintinin yaşandığı gün resmi tatil, bayram gibi toplu ulaşım kullanımının normalden farklı görüldüğü bir güne denk gelir ise, hasılat kaybı, hafta içi hafta sonu ayrımı yapılmaksızın, son bir (1) yıl içindeki en yüksek akıllı kart/bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği gün baz alınarak hesaplanacağına yönelik söz konusu Teknik Şartname düzenlemesinin niteliği itibarıyla bir cezai şart olduğu ve cezai şartın sözleşme bedeli üzerinden yüzde olarak belirtilmesi gerektiği, uyuşmazlık konusu düzenlemede ise herhangi bir sınır öngörülmediği gibi tip sözleşmeye de açıkça aykırı olduğu iddialarına itirazen şikayet dilekçesinde yer verilmesi sebebiyle bu madde yönünden yapılan başvurunun esastan değerlendirilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Nitekim Danıştay 13. Dairesi'nin 27.09.2019 tarih ve E:2014/1063, K:2019/2778 sayılı kararı da bu doğrultudadır.

Kaldı ki davacı tarafından şikayet yoluna başvurulduğu aşamada 19. madde ve alt bentlerinde öngörülen düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu yönünde iddialara da yer verildiğinden kurul kararının başvurunun sekil şartlarını taşımadığı gerekçesi de yerinde görülmemiştir.

…

13- Bayilik hizmetine ilişkin Teknik Şartname’nin 8.25, 8.26, 8.27, 8.28, 8.29, 8.30, 8.31, 8.32, 8.33, 8.34 ve 8.35’inci maddeleri yönünden;

…

Uyuşmazlığa konu Teknik Şartname'nin 8.32.17 - 8.32.18. - 8.32.19 - 8.32.20 maddeleri yönünden ise; iş bu maddelerde yer verilen düzenlemelerin bayide bulundurulması gereken zorunlu kart stok sayısına ilişkin olduğu, anılan düzenlemelerde belirtilen bulundurulması gereken zorunlu kart stok sayısına ilişkin bir veriye ise uyuşmazlık konusu teknik şartnamede yer verilmediği görülmektedir. Bu kapsamda kart satış hizmetinde sürekliliğin sağlanması amacıyla iki ay boyunca satılamayan kartların iki ay sonunda zorunlu kart stok sayısı hesaplanırken sıfır olarak kabul edileceği düzenlemesi de dikkate alındığında bayilerin ve dolayısı ile yüklenicinin ne kadarlık bir kart maliyeti ile karsı karsıya kalacaklarının tam olarak belirlenebilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığı, bu hususun da teklif fiyatın sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel mahiyette olduğu, bu husus nedeniyle kamu aleyhine teklif fiyatın olumsuz etkilenebileceği, bu durumun da 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan temel ilkelerle bağdaşmadığı değerlendirildiğinden anılan maddeler yönünden yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…

15- Teknik Şartname’nin “Validatör Kurulumu ve Montajı”başlıklı 9.19’uncu maddesinde “…9.19.2.Gittigin kadar öde sistemi veya artı para sistemi veya sözleşme süresi içinde İDARE tarafından talep edilebilecek yeni bir ücretlendirme modelinin uygulanabilmesi için validatörlerin birbirlerine bağlanması, ücret hesaplaması, kişi tanımlaması vb. herhangi bir is için gerekli ek donanımlar YÜKLENİCİ tarafından ücretsiz olarak temin edilecektir...” düzenlemesi yönünden;

…

İdareye yapılan şikayet başvurusuna verilen cevapta ve uyuşmazlığa konu kurul kararında söz konusu sistem bileşenlerinin sayısına ve detayına Teknik Şartnamenin 5. maddesinde yer verildiği ve davacının iddialarının teklif hazırlama noktasında engel teşkil etmeyeceği gerekçesiyle başvuruların reddine karar verilmiş ise de anılan düzenlemede yer verilen sistem bileşenlerinin halihazırda uygulanan ücretlendirme modelinin uygulanabilmesi kapsamında istenen bileşenlere yönelik olduğu, uyuşmazlığa konu düzenlemede ise herhangi bir sınırlama koyulmaksızın idarece yeni sistem bileşenlerinin kullanımını zorunlu kılan farklı bir ücretlendirme sisteminin uygulanmasının istenilebileceğine yönelik bir düzenleme içerdiği, bu düzenleme uyarınca da yeni ücretlendirme modelinin uygulanabilmesi için gerekli sistem bileşenlerinin yüklenici tarafından ücretsiz olarak karşılanmasının öngörüldüğü, bu durumun gerçekleşmesi durumunda da yüklenicinin önceden belirlenmesi mümkün olmayan bir taahhüt altına gireceğinden dolayı anılan ihale kapsamında sunulan teklif fiyatının kamu aleyhine olacak şekilde olumsuz etkilenebileceği, yine ücretlendirme sistemindeki belirsizliğin 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen saydamlık ilkesi ile de bağdaşmadığı değerlendirildiğinden bu madde yönünden yapılan başvurunun reddine ilişkin kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…

18- Teknik Şartnamenin "Yazılımların Test Edilmesi ve Devreye Alınması" başlıklı 14.4 maddesinde yer alan 14.4.13. maddesi ve "Validatör Garanti ve Teknik Destek Şartları" başlıklı 16.3 maddesinde yer alan 16.3.5 maddesi yönünden;

…

Bakılan davada, davacı tarafından is bu bent altında zikredilen düzenlemeler yönünden hukuka aykırılık iddiası ile davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ise de davalı idarece anılan düzenlemeler uyarınca bir inceleme yapılıp karar verilmediği görülmektedir.

Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükmü uyarınca Kamu İhale Kurulunun kendisine yapılan başvuruları inceleyip başvurular hakkında yine maddede belirtilen kararlardan birinin verilmesi gerekirken, uyuşmazlık konusu kurallar incelenmeden başvurunun reddedilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir. İş bu sebeple zikredilen düzenlemeler yönünden yapılan başvurunun reddine dair dava konusu kurul kararının bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

…

Netice itibarıyla gerekçeleri yukarıda açıklandığı şekilde, dava konusu kurul kararının; uyusmazlık konusu doküman düzenlemelerinden Teknik Şartnamenin 15.8.2, 19.1.1.3, 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20, 9.19.2, 14.4.13 ve 16.3.5 maddeleri yönünden yapılan başvurunun reddine yönelik kısmında hukuka uygunluk, diğer maddeler yönünden yapılan başvurunun reddine dair kısmında ise hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu kurul kararının, Teknik Şartnamenin 15.8.2, 19.1.1.3, 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20, 9.19.2, 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik kısmı yönünden iptaline,…” karar verilmiştir.

Bu karar üzerine alınan 29.01.2020 tarihli ve 2020/MK-23 sayılı Kurul kararında “…Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

…

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 02.10.2019 tarihli ve 2019/UH.II-1281 sayılı kararının Teknik Şartname’nin 15.8.2, 19.1.1.3, 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20, 9.19.2, 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik iddialar ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Teknik Şartname’nin 8.32.17, 8.32.18, 8.32.19, 8.32.20 ve 9.19.2 maddeleri yönünden, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

3- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 15.8.2, 19.1.1.3, 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik iddialarının esasının incelenmesine geçilmesine,…” karar verildiği görülmüş olup, bu çerçevede başvuru sahibinin 1, 22, 27 ve 31’inci iddialarına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “...İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Akıllı Ücret Toplama Sistemi

b) Miktarı ve türü: 1080 günlük akıllı ücret toplama sistemi hizmetinin teknik özellikleri ve detay bilgileri Teknik Şartnamede belirtilmiştir. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İzmir Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalışma Takvimi” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1.1. İşin süresi, sözleşme imzalandıktan sonra;

6.1.1.1.Sözleşmenin imzalanmasından itibaren 90 takvim günü “Hazırlık Aşaması” ve

6.1.1.2.“Hazırlık aşamasının bitmesinin ardından 1080 takvim günü “İşletme Aşaması”dır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tasarım ile İlgili Genel Şartlar” başlıklı 15’inci maddesinde “15.8.1.Validatör veya herhangi bir sistem bileşeni üzerinde üretici firma veya YÜKLENİCİ’ye ait logo, kabartma vb. bilgi bulunuyorsa, bu bilgiler YÜKLENİCİ tarafından İDARE'nin uygun gördüğü şekilde kapatılacaktır.

15.8.2. Teklif edilen tüm sistem bileşenlerinin renkleri ile ilgili işe başlamadan önce İDARE'nin yazılı onayı alınacaktır. Renkleri için İDARE'nin yazılı onayı alınmamış ürünler kabul edilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, sözleşme imzalandıktan sonra 90 takvim günlük hazırlık aşamasının az olduğu, Teknik Şartname’nin 15.8.2’nci maddesi uyarınca “tüm sistem bileşenlerinin renkleri ile ilgili işe başlamadan önce idarenin yazılı onayının” istenildiği bir durumda 90 gün içerisinde tüm sistem bileşenlerinin tesliminin sağlanmasının fiilen mümkün olmadığı, bu durumun temin edilecek donanımların renklerini bilen veya tahmin edebilen kişilere avantaj sağladığı, ihalede eşitlik ve rekabete ilişkin ilkelerin ihlal edildiği iddialarına yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu Teknik Şartname’de yer alan şikayete konu düzenlemelerden, yüklenici tarafından ihale konusu işin kesintisiz, sorunsuz ve uyumlu olarak işletilmesinin ve söz konusu durumu temin etmek için gerekli önlemlerin alınmasının, işin işleyişinin idarenin kontrolü, izni ve bilgisi dahilinde sürdürülmesinin amaçlandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda bahsedilen mevzuat hükümleri ve başvuruya konu Teknik Şartname düzenlemesi bir arada değerlendirildiğinde, idarenin söz konusu işi daha önce de gerçekleştirdiği, bu işe ilişkin daha önceki tecrübeleri doğrultusunda makul bir süre belirlemesinin yapıldığı, idarenin bilgi ve deneyimleri doğrultusunda yapmış olduğu düzenlemenin işin zamanında ve ihtiyaca uygun gerçekleştirilmesini teminen belirlediği, idarelerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla takdir yetkisi çerçevesinde hareket edebileceği, idarenin yetki ve sorumluluğu çerçevesinde düzenlenen Teknik Şartname düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olduğu, idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması konusunda sorumluluğunun bulunduğu, ayrıca söz konusu sistem bileşenlerinin renklerine ilişkin Teknik Şartname düzenlemesinin sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik bir düzenleme olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 22’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır.

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” açıklaması,

“İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.

Yüklenici tarafından sağlanan yüklenici ekipmanı ve malzemelerin tamamı işyerine getirildiğinde, yalnızca hizmetlerin gerçekleştirilmesinde kullanılacak sayılır ve yüklenici, bunların tamamını veya bir kısmını, işyeri içinde taşınması hariç, kontrol teşkilatı olurunu almadan nakledemez. Ancak, elemanları, işçileri ve yüklenici ekipmanı ile malzemeleri işyerine getirecek veya işyerinden götürecek vasıtalar için olur almaya gerek yoktur.

Yüklenici, işin sözleşme süresi içinde bitirilmesi için, gerekli miktarda malzeme ve ekipman ile yeterli sayıda personeli her an iş başında bulunduracaktır…” açıklaması,

“Diğer yüklenicilere olanak sağlanması” başlıklı 16’ncı maddesinde “Yüklenici, kontrol teşkilatının isteklerine uygun olarak;

a) İdare tarafından istihdam edilen diğer bütün yüklenicilere ve onların işçilerine,

b) İdarenin personeline,

c) Sözleşme konusu işlerle bağlantılı olarak veya bu işlerin görülmesine yardımcı olması amacıyla idarenin bizzat yürüttüğü veya bir başka sözleşme uyarınca başka yükleniciler tarafından yürütülen veya sözleşmenin kapsamında yer almayan herhangi bir iş nedeniyle, bu işin niteliği gereği işyerinde veya işyeri yakınında çalıştırılması gereken ve usulünce yetkilendirilmiş olan şahıslar ile bunlara tâbi personele, görevli veya yükümlü oldukları işleri yapmaları için gereken bütün makul imkanları sağlayacaktır.” açıklaması,

“Malzeme, tesis ve işçilik kalitesi” başlıklı 17’nci maddesinde “Bütün malzemeler, tesisler ve işçilik;

(a) Sözleşmede ve eklerinde belirtilen tip ve türlerde ve kontrol teşkilatının talimatlarına uygun olacak,

(b) İmalat, üretim veya hazırlanma yerinde, işyerinde ya da sözleşmede öngörülen başka herhangi bir yerde kontrol teşkilatının talep edeceği zamanlarda denetim ve testlere tabi tutulacaktır.

Yüklenici, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edecek ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacaktır.

Bütün numuneler, yüklenici tarafından sözleşme ile temin ve ibraz edilmeleri açıkça öngörüldüğü takdirde masrafları yükleniciye ait olmak üzere temin edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yazılımların Test Edilmesi ve Devreye Alınması” başlıklı 14.4’üncü maddesinde “…14.4.13. YÜKLENİCİ tarafından geliştirilen veya doğrudan hazır olarak YÜKLENİCİ tarafından temin edilerek AÜTS kapsamında İDARE'nin kullanımına sunulan yazılım, donanım ve sistemler, İDARE personeli tarafından YÜKLENİCİ ile birlikte devreye alınacaktır. Sürüm geçişleri, iyileştirme ve yapılandırma çalışmaları da dahil olmak üzere tüm çalışmalarda, sistemin kesintisiz ve sorunsuz çalıştırılması YÜKLENİCİ’nin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne göre yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütülerek tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurların sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği, Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı yüklenicinin bizzat sorumlu olacağı, ayrıca sözleşme konusu işlerle bağlantılı olarak veya bu işlerin görülmesine yardımcı olması amacıyla idarenin bizzat yürüttüğü veya bir başka sözleşme uyarınca başka yükleniciler tarafından yürütülen veya sözleşmenin kapsamında yer almayan herhangi bir iş nedeniyle, bu işin niteliği gereği işyerinde veya işyeri yakınında çalıştırılması gereken ve usulünce yetkilendirilmiş personele, görevli veya yükümlü oldukları işleri yapmaları için gereken bütün imkanların sağlanacağı, yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde işin yerine getirilememesi durumunda da yükleniciye süre uzatımı verileceği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen maddesinde sorumluluğa ilişkin hususların yüklenici açısından sorun teşkil edeceği, yüklenicinin yapımını üstlenmediği bir iş için sorumlu haline geleceği iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’de yer alan şikayete konu düzenlemelerden, yüklenici tarafından ihale konusu işin kesintisiz ve sorunsuz olarak işletilmesinin ve söz konusu durumu temin etmek için gerekli önlemlerin alınmasının ve işin işleyişinin idarenin kontrolü, izni ve bilgisi dahilinde sürdürülmesinin amaçlandığı, yüklenici tarafından geliştirilen veya doğrudan yüklenici tarafından temin edilen yazlıma bağlı olarak ortaya çıkan sorunların yüklenicinin sorumluluğunda olduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinde, yüklenicilerin işin yürütülmesi sırasında üstleneceği sorumluluk sınırlarının Hizmet İşleri Genel Şartnamesine göre belirlendiği, yüklenicinin öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı, idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğunun bulunduğu ve şikâyete konu edilen Teknik Şartname düzenlemelerinde yukarıda aktarılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerine paralel olarak yüklenicinin sorumluluklarına yer verildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 27’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmü bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Garanti ve Destek Şartları” başlıklı 16’ncı maddesinde “…16.1.15.Tabloda belirtilen CK Ceza Katsayı anlamına gelmektedir. Bu hizmetlerin aksaması durumunda bu katsayı oranında ceza kesilecektir.

ARIZA

SEVİYESİ

TANIM, PROBLEM VE / VEYA AÇIKLAMASI

YAPILACAK İŞ

CK*

A Seviye

(Yüksek Derece Öncelikli Kategori)

(Saat bazlı cezai işlem

uygulanacak)

Sistem ve/veya yazılım ve/veya donanımların iş fonksiyonları itibariyle herhangi bir fonksiyonunun kesintili ya da sürekli işlemez, kendinden beklenileni yapamaz duruma gelerek tamamen durması, işlememesi, sistem genelinde ücret tarifesinde hatalı veya eksik işlem yapılması veya hiç işlem yapılamaması vb.

Bildirim anından itibaren, en geç 2 saat içerisinde; her türlü iş bırakılarak tüm yetkin elemanlar işe seferber edilir ve sistem, yazılım veya donanım yukarıdaki 2 saatlik süre dâhil, 12 saat içerisinde yerinde müdahale edilerek işler duruma getirilir. Böyle bir durumda sistem çalışır duruma getirilene kadar aralıksız (sürekli) çalışılır.

1

B Seviye

(Orta Derece Öncelikli Kategori)

(Gün bazlı cezai işlem

uygulanacak)

Sistemin kendinden beklenen temel fonksiyonları yerine getirmesi, ancak, tali fonksiyonlarında sürekli ya da fasılalı olarak çalışmaz duruma düşmesi,

Bildirim anından itibaren, en geç 24 saat içerisinde duruma müdahale edilir. Sorunun çözümü ayrıca bir çalışma gerektiriyorsa arıza ile ilgili kayıt açılarak sonraki servis paketinde veya sorun donanım gibi yazılım dışı nedenlerden kaynaklanıyorsa sonraki servis paketi çıkış tarihinde arıza veya sorun giderilir.

0.5

C Seviye

(Düşük Derece Öncelikli Kategori)

(Gün bazlı cezai işlem

uygulanacak)

Sistemde bazı parametre ve özelliklerin değiştirilmesi, ayarların yapılması, güncelleme isteklerinin yerine getirilmesi,

Bildirim anından itibaren, en geç 48 saat içerisinde duruma müdahale edilir. Sorunun çözümü ayrıca bir çalışma gerektiriyorsa arıza ile ilgili kayıt açılarak yazılım arıza ve sorunları sonraki sürüm ile yazılım dışı sorun ve arızalar ise sonraki sürüm tarihine kadar gerekirse arızalı donanım, parça veya bileşenin yenisi ile değiştirilerek arıza veya sorun giderilir.

0.2

…

16.3.5. Validatörlerin sorunsuz ve toplu ulaşımı aksatmayacak şekilde çalışması esastır. Sefere başlamış bir otobüs validatör arızasından seferden çekilmeyecektir. Validatörü arızalanan otobüs planlanan görevini planlanan saatlerde yapmaya devam edecektir. Görev süresi boyunca otobüsün tam kapasitede yolcu sayısı (hem ayakta hem de oturan yolcu sayısı) kadar tam tarifeden ücret çıkarılacak ve bu tutar YÜKLENİCİ’den kesilecektir. YÜKLENİCİ’ye sadece arızalanan validatör bildirimleri yapılacaktır. YÜKLENİCİ sefer planları doğrultusunda herhangi bir seferin aksamasına neden olmadan mümkün olan kısa süre içinde ilgili arızayı gidermekle sorumludur. Diğer bir söyleyişle, sefere başlamış otobüslerin validatörlerine “Yazılım, sistem, donanım ve tüm bileşenler için ortak hizmet seviyesi taahhüdü” tablosunda belirtilen süreler içinde müdahale edilse ve bu süreler içinde sorun çözülse bile sefer ile ilgili yaşanan kayıp YÜKLENİCİ’den kesilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, ihale konusu işin yürütülmesi aşamasında karşılaşılacak sorunların, donanımsal ve yazılımsal bileşenlerin söz konusu düzenlemelere göre problemlere sebebiyet vereceğinin, dolayısıyla Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen maddesinin değiştirilmesi gerektiğinin öne sürüldüğü, idarece düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesinden dolayı şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

Kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale konusu mal veya hizmet alımlarına ilişkin teknik şartnamelerde idareler tarafından alım konusunun teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, idarelerin ihtiyacını karşılarken alımını gerçekleştireceği malzemenin veya hizmetin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, idarelerin alım yapılacak ihtiyacın tespiti, gerek duyulan niteliklerini belirleyerek şartnamelerde düzenleyebilecekleri, belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında takdir yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu bağlamda idarenin ihtiyaçları doğrultusunda Teknik Şartname’de söz konusu düzenlemeleri yaptığı, idareler tarafından hazırlanan dokümanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla idarelerin ihtiyaçlarını en uygun biçimde karşılayacak şekilde hazırlaması ve idarelerinin ihtiyaçları doğrultusunda doküman düzenlemeleri yapmasının takdir yetkisi dahilinde olduğu, işin niteliği ve ihaleye konu işin kesintisiz bir şekilde sürdürülmesi hususu birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 31’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesinin 26 nolu dipnotunda “ Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

…

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesi,

Aynı Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 0,3 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 200 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Teknik Şartname’nin 20. maddesindeki belirtilen hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan Teknik Şartnamenin 19.2. maddesindeki belirtilen durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 0,3 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3.Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Sistem Bileşenleri, Teklif ve Değerlendirme” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.1.4. İstekliler tekliflerinde işletim hizmeti bedelini “SATIŞ HASILATI” ve “KART/BİLET SATIŞ HASILATI” üzerinden belirtilen miktarın yüzde oranı (%) olarak vereceklerdir. Değerlendirme bu oran üzerinden yapılacaktır.

5.1.5. Mevcut EÜTS’de 2018 yılında KDV dahil 765.648.756,89 TL POSTlardan dolum yapılmıştır. Buna göre aylık ortalama 63.804.063,07 TL günlük ortalama ise 2.126.802,10 TL tutarında dolum yapılmıştır.

2016

2017

2018

TOPLAM SATIŞ HASILATI *

566.646.184,02

647.122.171,56

765.648.756,89

ÖNCEKİ YILA GÖRE ARTIŞ ORANI

14,2022%

18,3160%

AYLIK ORTALAMA SATIŞ HASILATI *

47.220.515,34

53.926.847,63

63.804.063,07

Kart/Bilet Satış hasılatı hariç…”düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Kamu Zararının Karşılanması ve Cezai Şartlar” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1.1.Sistemin kesintisiz ve sorunsuz olarak çalışması esastır. Ücret toplama sisteminin işleyişinde herhangi bir nedenden dolayı sorun oluşması, sistemin kesintiye uğraması, ücret toplama işlemlerinin gerçekleştirilememesi gibi durumlarda, toplu ulaşımın aksamaması için hem İDARE hem de tüm diğer toplu ulaşım gerçek ve tüzel kişileri tarafından toplu ulaşım devam ettirilecektir. Böyle bir durumun yaşanması durumunda, oluşacak hasılat kaybı, aşağıdaki kurallar dahilinde hesaplanacak ve YÜKLENİCİ’den uygulanacak cezai işlem dışında tahsil edilecektir;

19.1.1.1.Hasılat kaybı, son 1 (bir) yıl içindeki en yüksek akıllı kart/bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği hafta içi veya Cumartesi veya Pazar günü baz alınarak hesaplanacaktır.

19.1.1.2.Sistemin sorunsuz/kesintisiz eksiksiz çalışıncaya kadar olan süre boyunca tespit edilecek toplam hasılat kaybından kesinti döneminde toplanan akıllı kart/bilet kullanım hasılatı düşülecek ve oluşan hasılat farkı YÜKLENİCİ 'den tahsil edilecektir.

19.1.1.3.Sistem kesintisi Cumartesi veya Pazar gününe denk gelmesi durumunda, kesintinin yaşandığı gün resmî tatil, bayram gibi toplu ulaşım kullanımının normalden farklı olarak görüldüğü bir güne denk gelir ise, hasılat kaybı, hafta içi hafta sonu ayrımı yapılmaksızın, son 1 (bir) yıl içindeki en yüksek akıllı kart/bilet kullanım hasılatının gerçekleştiği gün baz alınarak hesaplanacaktır.

19.1.1.4.Sistem kesintisi özel indirimler uygulandığı zaman veya günlerde oluşması durumunda, hasılat kaybı hesaplanırken, biniş sayısı baz alınacak ve indirimli tarife çalıştırılarak hasılat kaybı hesaplanacaktır.

19.1.2. Ücret toplanması ve ücretlendirme modeli sistemin ana konusudur. Ücretlendirme modelinin İDARE' nin bu şartnamede tarif ettiği veya sözleşme imzalanmasından sonra İDARE tarafından YÜKLENİCİ" ye yazılı olarak bildirilen şekilde çalışmaması, indirimli bir binişe İDARE tarafından belirlenen indirimin uygulanmaması veya belirlenen orandan daha fazla indirim uygulanması veya ücretsiz olması gereken binişten ücret alınması veya ücretli olması gereken binişten ücret alınmaması veya eksik alınması veya kapatılan bir kişiselleştirilmiş kartın, kapatılma tarihinden sonra sistemde kullanılması nedeniyle ilgili kişiye haksız indirim uygulanması ve böylelikle gelir kaybı yaşanması gibi hatalı ücret alınan tüm durumlarda İDARE'nin fazladan gelir elde etmesi durumuna bakılmaksızın eksik veya fazla hatalı alman tutar, YÜKLENİCİ’den hak edişten kesinti yapılarak tahsil edilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin “Cezai Şartlar” başlıklı 19.2’nci maddesinde “19.2.1.Oluşan kamu/kişi/kurum zararının YÜKLENİCİ den kesinti yapılarak karşılanmasına ek olarak, İDARE' nin prestij kaybının en aza indirilebilmesi, özellikle maddi konularda kayıp yaşanmasına caydırıcı olunabilmesi amacıyla her bir karşılanamayan madde için ayrı ayrı uygulanmak üzere cezai işlem tesis edilecek ve bu cezalar herhangi bir ek bildirim yapılmaksızın veya protesto çekilmeksizin hak edişten kesinti yolu ile YÜKLENİCİ ’den tahsil edilecektir.

19.2.2. Bu teknik şartnamede tarif edilen maddelerden herhangi bir maddenin açık ve yeterince doğru şekilde veya zamanında karşılanamadığı durumda veya İDARE’den onay ve izin alınmadan sistemde herhangi bir çalışma yapılması, yazılım ve raporların güncellenmesi veya değiştirilmesi gibi durumlarda dahil olmak üzere aşağıdaki kurallar dahilinde cezai işlem uygulanacaktır;

19.2.2.1.Sorun yaşanan, eksik veya karşılanamayan madde giderilinceye veya İDARE' den onay ve izin alınmadan yapılan çalışma geri alınıncaya kadar geçen süre boyunca, karşılanamayan her bir madde için ayrı ayrı olmak üzere sözleşme bedelinin binde üçü (%0,3) oranında cezai işlem tesis edilecektir.

19.2.2.2.Söz konusu sorun, eksik veya karşılanamayan maddenin YÜKLENİCİ’ye bildirim anından itibaren, “Yazılım, sistem, donanım ve tüm bileşenler için ortak hizmet seviyesi taahhüdü” başlıklı tabloda belirtilen süre içinde giderilemezse: sorun yaşanan, eksik veya karşılanamayan madde A seviye ise saat bazlı, B ve C seviye maddeler için gün bazlı cezai işlem tesis edilecektir.

19.2.2.3.Gün bazlı cezai işlem tesis edilirken, toplam cezalı süre saati 24’e (bir gün) bölünecek ve kalan süre 1 gün olarak toplam cezalı süreye eklenecektir. Örneğin 5 saat cezalı süre 1 gün olarak değerlendirilecektir veya benzer şekilde 74 saatlik cezalı süre, 3 gün (24 x 3 = 72 saat) artı 2 saat, toplamda 4 gün olarak değerlendirilecektir.

19.2.2.4.A seviye hizmetler için saat bazlı cezai işlem tesis edilirken, toplam cezalı süre dakikası 60 dakikaya (bir saat) bölünecek ve kalan süre 1 saat olarak toplam cezalı süreye eklenecektir. Örneğin 122 dakikalık cezalı süre, 3 saat olarak değerlendirilecektir.

19.2.2.5.Cezalı süre hesaplanırken, sorun yaşanan, eksik veya karşılanamayan madde giderilinceye kadar geçen toplam süreden, “Yazılım, sistem, donanım ve tüm bileşenler için ortak hizmet seviyesi taahhüdü ” başlıklı tabloda ilgili sorun, eksik veya kusurun giderilmesi için verilen süre düşülecektir.

19.2.2.6.Hesaplanan ceza, ilgili maddenin önem seviyesine bağlı ceza katsayısı çarpılarak, herhangi bir ek bildirim yapılmaksızın veya protesto çekilmeksizin YÜKLENİCİ hak edişinden kesilecektir.

19.2.2.7.“Yazılım, sistem, donanım ve tüm bileşenler için ortak hizmet seviyesi taahhüdü ” başlıklı tabloda, ilgili ceza katsayıları verilmiştir.

19.2.2.8.Zamanında karşılanamayan maddeler ile ilgili bir ek bildirim yapılmaksızın veya protesto çekilmeksizin, “Yazılım, sistem, donanım ve tüm bileşenler için ortak hizmet seviyesi taahhüdü ” başlıklı tabloda ilgili sorun, eksik veya kusurun giderilmesi için verilen süre için ayrıca düşüm yapılmaksızın, geç kalınan toplam süre kadar cezai işlem tesis edilecektir.

19.2.2.9.Ceza hesaplama formülü her bir madde ve kusur için ayrı ayrı hesaplanmak üzere aşağıdaki gibidir:

a. CEZA TUTARI = SÖZLEŞME TUTARI (KDV hariç) x CEZA ORANI (binde üç) x CEZALI SÜRE x CEZA KATSAYISI…” düzenlemesi,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; (1) numaralı bendinde kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı bendinde ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır.

Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesi kapsamında kalan 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin %1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddesinde, Tip Sözleşme’nin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 0,3 tutarında ceza kesileceği düzenlenmiş, maddenin devamında aykırılık sayısının 200’den fazla olması halinde ise protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği belirtilmiştir.

Aynı Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesindeki düzenlemeden farklı olarak Teknik Şartname’nin 19.2’nci maddesindeki belirtilen durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde 0,3 tutarında ceza uygulanacağı, aykırılığın verilen süre içerisinde düzeltilmemesi halinde ise, sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği, 16.1.3’üncü maddesine göre de kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemeyeceği düzenlenmiştir.

Sistemin çalışmaması veya bozulması durumunda toplu taşımanın aksamaması için toplu ulaşımın devam ettirileceği, bu süreç zarfında ortaya çıkacak hasılat kaybının telafi edilmesine yönelik işin niteliği dikkate alınarak idarece düzenleme yapılabileceği, ayrıca söz konusu hususun tekliflerin eşit şartlarda hazırlanmasına engel olmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, yükleniciye verilecek cezalara ilişkin doküman düzenlemelerinin, Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotuna uygun olarak düzenlendiği, cezanın oranının mevzuatta belirlenen üst limit aşılmaması kaydıyla belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.