KİK Kararı: 2020/UH.II-481 (4 Mart 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/009
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 04.03.2020
Karar No : 2020/UH.II-481
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Protek Sağlık Bilişim Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Iğdır İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/608033 İhale Kayıt Numaralı “2020 Yılı Dış Laboratuvar Tetkik Hizmet Alımı İle Teleradyoloji Yöntemiyle Radyoloji Tetkik Raporlandırma Hizmet Alımı” İhalesi (2.Kısım)

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Iğdır İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 31.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 Yılı Dış Laboratuvar Tetkik Hizmet Alımı İle Teleradyoloji Yöntemiyle Radyoloji Tetkik Raporlandırma Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Protek Sağlık Bilişim Tic. A.Ş.nin 13.01.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.01.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.01.2020 tarih ve 4381 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/181 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 18’inci maddesinde alt yüklenici çalıştırılamayacağı düzenlenmiş olmasına karşın ihalenin, teklif zarfında alt yüklenici çalıştıracağını ibraz eden VİP Görüntüleme Sağlık Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Erad Sağlık Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin de aynı özelliği taşıdığı; ihale edilen hizmetin, radyolojik tetkiklerin teleradyoloji olarak isimlendirilen ileri teknoloji vasıtasıyla raporlandırılması işi olduğu, teleradyoloji yöntemiyle raporlandırma hizmetinin PACS sistemi üzerinden hastanede çekimi yapılan radyolojik görüntülerin bilgisayar ortamında transfer edilmesi, transfer edilen görüntülerin radyoloji uzmanı doktor tarafından raporlandırılması, doktorun e-imza ile imzaladığı raporların hastane sistemine aktarılması, görüntü ve raporların yedeklenmesi hizmeti olduğu, PACS sisteminin yazılım grubu tıbbi cihaz olduğu, isteklilerin üçüncü kişilere ait PACS sistemini teklif etmelerinin öncelikle ihale dokümanında bulunan Gizlilik Taahhütnamesi’ne aykırı olduğu, PACS sistemine sistem sahibi dışındaki kişi veya kuruluşların bilgi işlem desteği vermesinin mümkün olmadığı, bu durumun idare tarafından da bilindiğinin Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesine zeyilname ile eklenen “Firma bununla ilgili istihdam ettiği yetkili personeli veya bilgi işlem desteğini alacağı kuruluşla yaptığı hizmet süreklilik anlaşmasını sözleşme aşamasında idaremize sunacaktır.” ifadesinden açıkça anlaşıldığı, TSE Hizmet Yeterlilik Belgesinin yeterlik kriteri olarak Teknik Şartname’ye yazıldıktan sonra zeyilname ile çıkarılmasının tutarsızlık oluşturduğu, Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinin İdari Şartname’nin 18’inci maddesine uyumlu hale getirilmesi için idareye yaptıkları şikayet başvurusunun idarece hiçbir gerekçe belirtilmeden reddedildiği, Teknik Şartname’de zeyilnameyle yapılan değişiklikle İdari Şartname’nin 18’inci maddesine rağmen alt yüklenici çalıştırma yolunun açıldığı ve teklif zarfında alt yükleniciye ait belgeleri sunan istekli üzerinde ihalenin bırakıldığı, idarece bu şekilde tesis edilen işlemin İdari Şartname’ye aykırı olduğu; ihale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin Sağlık Bakanlığı Aktif PACS listesinde kayıtlı olmadığı, ayrıca anılan isteklilerin Sağlık Bakanlığı ÜTS bayilik kayıtlarının bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Iğdır İl Sağlık Müdürlüğü tarafından “2020 Yılı Dış Laboratuvar Tetkik Hizmet Alımı ile Teleradyoloji Yöntemiyle Radyoloji Tetkik Raporlandırma Hizmet Alımı” işinin kısmi teklife açık olarak 31.12.2019 tarihinde ihaleye çıkarıldığı, 2 kısımdan oluşan ihalenin şikâyete konu 2’nci kısmına (Teleradyoloji Yöntemiyle Radyoloji Tetkik Raporlandırma Hizmeti) 4 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca tüm tekliflerin geçerli olduğu tespit edilerek 02.01.2020 tarihli komisyon kararı ile ihalenin VİP Görüntüleme Sağlık Hiz. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Erad Sağlık Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde, alt yüklenici “İdarenin onayıyla sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 2020 Yılı Dış Laboratuvar Tetkik Hizmet Alımı ile Teleradyoloji Yöntemiyle Radyoloji Tetkik Raporlandırma Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

Mikrobiyoloji Laboratuvarı Dış Laboratuvar Tetkik Hizmeti 350.000 puan
Manyetik Rezonans 25.000 adet
Bilgisayarlı Tomografi 30.000 adet

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Iğdır Devlet Hastanesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “İhaleye teklif verecek firmaların kullanacakları PACS sisteminin Sağlık Bakanlığı KTS kayıt sisteminde kayıt olduklarına dair KTS belgesi teklif zarfında sunulacaktır. Raporlamada kullanılacak olan PACS sistemine ait firmanın ÜTS’ye kayıt olması gerekmektedir. ÜTS çıktısı teklif dosyasına eklenecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde “Sistemin sürekliliğini sağlamak amacıyla oluşabilecek arızalara yüklenici 7/24 müdahale edebilecek kapasitede bilgi işlem hizmeti yüklenici tarafından sağlanacaktır. Firma bununla ilgili istihdam ettiği yetkili personeli veya bilgi işlem desteğini alacağı kuruluşla yaptığı hizmet süreklilik anlaşmasını sözleşme aşamasında idaremize sunacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

İhale dokümanı içerisinde istekli olabileceklere verilen Gizlilik Taahhütnamesi’nde, idarenin sahip olduğu bilgilere ulaşması öngörülen firma/kurum/kuruluşun, bilgi güvenliğinin korunmasına yönelik yükümlülükleri belirlenmiştir.

İhale üzerinde bırakılan VİP Görüntüleme Sağlık Hiz. Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Erad Sağlık Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif dosyaları kapsamında yer alan belgeler incelendiğinde, her iki isteklinin Kardelen Bilgisayar İnş. Rek. Orm. Ür. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından geliştirilen yazılımı sunduğu görülmüştür.

İhale dokümanının incelenmesinden, isteklilerin kullanacakları PACS sisteminin kendilerine ait olma zorunluluğunun bulunmadığı, üçüncü kişilere ait PACS sisteminin de kullanılabileceği, bu halde, yazılım sahibi firmanın Sağlık Bakanlığı Aktif PACS Listesinde olduğunu gösteren KTS belgesi ile ÜTS kaydını gösteren çıktının sunulması gerektiği anlaşılmakta olup, ihale dokümanında isteklilerin kendilerine ait KTS belgesi ile ÜTS bayilik belgesi sunması gerekliliğine yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu belgelerin, üçüncü kişilere ait yazılımı sunan istekliler bakımından aranmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin Sağlık Bakanlığı Aktif PACS Listesinde kayıtlı olmadığı ve ÜTS bayilik kayıtlarının bulunmadığı şeklindeki iddiası uygun görülmemiştir.

? Kamu ihale mevzuatında alt yüklenici, yüklenicinin iş sahibi idareye karşı üstlenmiş olduğu işin bir kısmını yüklenici ile yaptığı sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştiren kişi şeklinde tanımlanmış olup, incelemeye konu ihalede isteklilerin üçüncü kişilere ait yazılım ürünleriyle ihaleye katılmalarının, işin bir kısmının alt yüklenici tarafından yapılacağı anlamını taşımadığı, işin tamamının söz konusu ürünlerin kullanılması suretiyle yüklenici tarafından yapılacağı, dolayısıyla üçüncü kişilere ait yazılım kullanılmasının alt yüklenici çalıştırılması kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Gizlilik Taahhütnamesi’nde belirtilen yükümlülüklerin sadece yüklenici bakımından değil, yükleniciye destek sağlayan üçüncü kişiler bakımından da bağlayıcı olduğunun kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla üçüncü kişilere ait yazılım ürünü kullanılmasının Gizlilik Taahhütnamesi’nden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmesini engelleyici nitelikte olmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin tekliflerinin, İdari Şartname’nin alt yükleniciliğe ilişkin 18’inci maddesine ve Gizlilik Taahhütnamesi’ne aykırılık taşıdığı yönündeki iddianın da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

? Başvuru sahibince ileri sürülen, TSE Hizmet Yeterlilik Belgesinin yeterlik kriteri olarak Teknik Şartname’ye yazıldıktan sonra zeyilname ile çıkarılmasının tutarsızlık oluşturduğu, Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinin İdari Şartname’nin 18’inci maddesine uyumlu hale getirilmesi için idareye yaptıkları şikayet başvurusunun idarece hiçbir gerekçe belirtilmeden reddedildiği, Teknik Şartname’de zeyilnameyle yapılan değişiklikle İdari Şartname’nin 18’inci maddesine rağmen alt yüklenici çalıştırma yolunun açıldığı şeklindeki iddianın, ihale dokümanında zeyilnameyle yapılan değişikliklere yönelik olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

İdarece 19.12.2019 tarihinde başvuru sahibine bildirilen zeyilname ile ihale tarihinin 31.12.2019 tarihine ertelendiği, başvuru sahibi tarafından zeyilnameye yönelik olarak 30.12.2019 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüş olup, en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması gereken başvurunun bu süre geçtikten sonra yapıldığı anlaşıldığından söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.