KİK Kararı: 2020/UH.II-419 (26 Şubat 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/008
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 26.02.2020
Karar No : 2020/UH.II-419
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil Çalık - Assos İnşaat,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

TEDAŞ Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/690858 İhale Kayıt Numaralı “TEDAŞ Genel Müdürlüğü Sorumluluğunda Olan Dağıtım Şirketleri Faaliyetlerinin Periyodik ve Aydınlatma Denetlenmesi Çalışmalarında Kullanılmak Üzere 523 Adet Binek, 130 Adet Suv Araç ve 21 Adet Şoförlü Minibüs Kiralanması Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından 20.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TEDAŞ Genel Müdürlüğü Sorumluluğunda Olan Dağıtım Şirketleri Faaliyetlerinin Periyodik ve Aydınlatma Denetlenmesi Çalışmalarında Kullanılmak Üzere 523 Adet Binek, 130 Adet Suv Araç ve 21 Adet Şoförlü Minibüs Kiralanması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık - Assos İnşaat’ın 14.01.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.01.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.01.2020 tarih ve 5070 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/209 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname'nin 3'üncü maddesinde düzenlenen ihale konusu işte çalıştırılacak araç sayısının %30'unun isteklinin kendi malı olması şartının ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyerek kamu zararına sebebiyet vereceği, Teknik Şartname'nin 3'üncü maddesinde “İsteklinin çalıştırdığı araçların en az %30'u kendi malı olacak olup buna ilişkin tevsik edici belgeler sözleşme imzalama aşamasında sunulacaktır. Bu oran sözleşme süresince muhafaza edilecektir.” düzenlemesinin, yine aynı maddenin son fıkrasında ise “İş bu Şartname'de belirtilen 674 adet araç yükleniciden talep edilen adetler doğrultusunda parça parça olarak talep edileceği gibi idare talep ederse tamamı tek seferde teslim edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, bahse konu düzenlemelere göre çalıştırılan araçların bir kısmının kendi malı olma şartı getirildiği ancak bu şart yeterlik kriteri olarak düzenlenmediği, yeterlik kriteri olarak düzenlenmeyen bir şartın sözleşme imzalanması aşamasında bir şart olarak getirilebilmesinin buna izin veren bir düzenleme olmasına bağlı olduğu, İdari Şartname'nin 41'inci maddesinde sözleşme imzalama aşamasında yükleniciden sözleşme imzalama aşamasında istenecek belgelere yer verildiği, ancak kendi malı olduğunu tevsik edici belgelere söz konusu maddede yer verilmediği, dolayısıyla idarece getirilen söz konusu kriterin yasal bir dayanağı olmadığından ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ayrıca hangi araçların isteklinin kendi malı olması gerektiğine ilişkin idarece bir belirleme yapılmadığı, söz konusu hususun teklif vermede tereddüt yaşatacak bir durum olduğu, maliyet belirlemede belirsizliklere sebebiyet vereceği,

Diğer taraftan, ihale konusu işin bir yıllık bir iş olduğu ve her denetimin 12 gün sürdüğü dikkate alındığında her bir aracın bir yılda toplam 12 gün çalıştırılacağı sonucuna ulaşıldığı, idarece kendi malı olarak istenen oranın hem çok yüksek hem de anlamsız hale geldiği, yüklenicinin çalıştıracağı araçların parça parça teslim edileceğinden dolayı en az %30'unun kendi malı olması durumunun değişken hal alacağı, sürekli değişkenlik gösteren bir sayının sabit ve kesin bir yüzdesinin hesap edilemeyeceği,

2. Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1'inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin ilgili ihale dokümanında yer almadığı, bu kapsamda asgari aykırılık sayısına ve aykırılık hallerine de yer verilmediği,

3. İhale dokümanına ilişkin şikayetin 14.01.2020 tarihinde idareye yapıldığı, idarece söz konusu şikayete ilişkin cevabın ihale saatinden üç dakika önce 20.01.2020 tarihinde saat 13:57'de EKAP üzerinden kendilerine tebliğ edildiği, bahse konu hususun Kanun'un 5'inci maddesine aykırı olduğu, kaldı ki idarenin dokümana yönelik şikayete vereceği cevabın firmaların ihaleye katılıp katılmamasını belirleyebilecek bir unsur olduğu, kendilerinin de söz konusu şikayete verilen cevap zamanından dolayı ihaleye teklif veremedikleri,

4. 237 sayılı Taşıt Kanunu'nun 6'ncı maddesinde binek ve station-wagon cinsi araçların motor hacminin 1600 cc'yi geçmeyeğinin hüküm altına alındığı, ancak ihaleye ait Teknik Şartname'nin 4'üncü maddesinde araçların C segmentinde ve motor hacimlerinin 1298-2000 cc aralığında olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapıldığı, idarelerin yapacakların Şartname düzenlemelerinin 237 sayılı Taşıt Kanunu'na aykırı olmaması gerektiği, söz konusu düzenlemenin de bu bağlamda mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından ihalenin iptalinin gerektiği,

5. 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 57'nci maddesinde “Harcırah hizmetinin taalluk ettiği kurum bütçesinden ödenir.” hükmünün bulunduğu, ancak ihale konusu işe ait Teknik Şartname'nin 16'ncı maddesinde seyahatlerdeki harcırah ve konaklama giderlerinin yükleniciye ait olduğu ve teklif fiyatına dahil edilmeyeceğinin düzenlendiği, ayrıca yine 6245 sayılı Kanun gereği harcırah ödemelerinin idareler tarafından görevlerini yapan gerçek kişilere yapılması gerektiği, dolayısıyla idare tarafından harcırah ödemelerinin yüklenici yerine doğrudan şahıslara yapılması gerektiği, diğer taraftan, yüklenici tarafından belgelendirilmesi halinde idarece yapılacak harcırah ödemesine KDV eklenip eklenmeyeceği hususunun belirsiz olduğu, dolayısıyla yapılan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğundan ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

6. İdare tarafından hazırlanan Teknik Şartname'nin 8'inci maddesinin 2'nci fıkrasında şoförler “Cumartesi, pazar ve resmi tatil günlerinde de çalıştırılabilir.” düzenlemesinin yer aldığı, haftalık çalışma saati ne kadar olursa olsun, resmi tatil günlerinde de çalıştırma yapılabileceğine yönelik düzenleme firma maliyetlerini ve teklif vermeyi doğrudan etkilediği, idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde buna yönelik bir satır açılmadığı, resmi tatil günlerinin kaçında çalışma yapılacağının belirsiz olduğu,

Diğer taraftan, Teknik Şartname'nin 9'uncu maddesinin 6'ncı bendinde “Araç sürücüleri, sözleşmede belirtilen günlük çalışma süresi bitiminden sonra hizmetine ihtiyaç duyulması halinde işe geri çağırılabilir.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenleme kapsamında ihale kapsamında çalıştırılacak sürücülere fazla mesai yaptırılmasının önünün açıldığı, ancak idare tarafından sürücüler için herhangi bir fazla mesai miktarı öngörülmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde bu yönde bir belirlemenin yapılmadığı,

7. Sözleşme Tasarısı'nın 12.1'inci maddesinde “Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) TEDAŞ Genel Müdürlüğü Mali İşler ve Satınalma Daire Başkanlığınca ve Genel Şartname’nin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir.” ifadelerine yer verildiği, söz konusu sözleşme maddesinde ödemelerin tahakkuktan itibaren hangi gün ve vadede ödeneceğinin belirtilmediği, bu durumun yükleniciye herhangi bir sebeple hakedişin gecikmesi durumunda ödemenin yapılamamasının yüklenicinin vereceği hizmet kalitesinde düşmeye denen olacağı, bundan dolayı ihaleye teklif verecek firmaların iş büyüklüğü ve personel sayısı dikkate alındığında peşin maaş ödemeleri sebebiyle karşılaşacakları banka kredi faizini tekliflerine eklemelerine yol açacağı ve bu nedenle ilgili sözleşme maddesinin bu haliyle belirsizliğe yol açacağı,

8. İdare tarafından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemelere göre araçların arıza ve kazalarından yüklenicinin sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğu, yüklenici tarafından verilen araçların idare personeli tarafından da kullanılacağı, idarenin şoförleri eliyle ve kusuruyla yapılan kazalarda yine yüklenicinin sorumlu tutulması ve bu kişilerin kusuruyla verdiği zararlardan yüklenicinin sorumlu tutulmasının suç ve cezanın şahsiliği ilkesine aykırı olduğu,

9. Teknik Şartname’nin 20'nci maddesinin 2'nci fıkrasında “İlave iş, iş eksilişi, fiyat farkları ve ceza kesintileri gibi sonucu değiştiren unsurlar dikkate alınarak yapılacak ödemelerin toplamı, sözleşme tutarı kapsamında ödenmesi gereken toplam tutarı geçemez. Yüklenicinin buna göre fatura düzenlemesi gerekmektedir.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak sözleşme tutarının toplamının iş artışı ve fiyat farkı ile değişmesinin mümkün olduğu ve bu değişimin 4734 sayılı Kanun’un bir gereği olduğundan söz konusu düzenlemenin Kanun’a aykırı olduğu,

10. İhale konusu iş kapsamında 21 adet şoför çalıştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu şoförlerin haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğinden dolayı ihale dokümanında fiyat farkına yönelik düzenleme yapılması gerektiği, bu yönde bir düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırılık oluşturacağı,

11. Teknik Şartname'nin 6'ncı maddesinin 3'üncü fıkrasında “Sürücüler yüklenicinin bünyesinde çalışan personeller olacaktır” düzenlemesinin yer aldığı, ancak yapılan bahse konu düzenlemenin Anayasa'nın 48'inci maddesine aykırı olduğu,

12. Teknik Şartname'nin 18'inci maddesinde yüklenicinin kendi malı olmayan araç bedellerini ödediğine dair, araç sahiplerince imzalanmış belgenin hakediş ödemelerinde arandığı, İdari Şartname'nin 18'inci maddesinde “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenlemelerden ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak bütün araçların yüklenicinin kendi malı olması gerektiği sonucunun çıktığı, aksi durumda, idarenin alt yüklenici çalıştırılmasına izin vermesi gerektiği, idare Teknik Şartname'de yaptığı düzenlemede esasında araçların bir kısmının üçüncü kişilerden temin edilmesine izin verdiği, ancak İdari Şartname'de ihale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılmasına engel konulduğu, dolayısıyla İdari Şartname düzenlemeleri ile Teknik Şartname düzenlemelerinin birbiri ile çeliştiği, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde araç sahipleri ile yükleniciler arasında ödemelerin yapılıp yapılmadığına yönelik belirlenen yöntem ile Teknik Şartname'de yapılan düzenlemenin birbirine aykırı olduğu, idare tarafından yapılan düzenlemede araç sahiplerince imzalanmış belge talep edilmekte, ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde zorunlu kelime kullanılmakla birlikte bunun haricinde de yöntemler öngörüldüğü iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanunun uygulanmasında;

…

İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

…

Yüklenici : Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,…İfade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

6. İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler …” hükmü,

“İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur…

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur. …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler teknik şartnamede yer alır. Bu düzenlemelerde, işin niteliği ile bu Yönetmelik ve ilgili mevzuat hükümleri esas alınır. Bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin teknik şartnamede açıkça düzenlenmesi zorunludur.

(2) Bu Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca idarelerce belirlenmesi zorunlu olan mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ve bu kapsamda istenecek belgelere teknik şartnamede yer verilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. …” hükmü yer almaktadır.

İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “Araçlara ve işe ait bilgiler Teknik Şartnamede belirtilmiştir.” düzenlemesi,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: TEDAŞ Genel Müdürlüğü sorumluluğunda olan Dağıtım Şirketleri faaliyetlerinin Periyodik ve Aydınlatma denetlenmesi çalışmalarında kullanılmak üzere 523 adet Binek, 130 adet Suv araç ve 21 adet şoförlü Minibüs kiralanması (Hizmet Alımı)

b) Miktarı ve türü: 523 adet binek, 13O adet Suv araç ve 21 adet şoförlü minibüs kiralanması hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: TEDAŞ Genel Müdürlüğünün Bölge Müdürlükleri (detayları teknik şartnamede belirtilmiştir.)

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “EK” kısmında ise aşağıdaki tablo yer almaktadır.

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Binek Araç (523 ARAÇ x 12 gün)= 6.276

adet

6.276

2

Arazi SUV Tipi Binek Araç (4X4) (130 Araç x 12 gün)= 1560

adet

1.560

3

Münibüs+Şoför (21 Şoförlü araç x 15 gün)= 315

adet

315

Teknik Şartname’nin “Araçların Mülkiyet Durumu” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) İsteklinin çalıştırdığı araçların en az %30’u kendi malı olacak olup buna ilişkin tevsik edici belgeler sözleşme imzalama aşamasında İdareye sunulacaktır. Bu oran sözleşme süresince muhafaza edilecektir.

(2) Araçlar; sözleşmeyi kapsayan bir yıllık dönem içinde firmaya 10 gün önceden araçların teslim edileceği bölge araç ve sürücü sayısı bildirilmek koşuluyla idarenin belirleyeceği gün sayısı kadar kiralanacaktır. İş bu şartnamede belirtilen 674 adet araç, yükleniciden talep edilen adetler doğrultusunda parça parça olarak talep edilebileceği gibi idare talep ederse tamamı tek seferde teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, itirazen şikayete konu ihaleye ilişkin işin, TEDAŞ Genel Müdürlüğü tarafından yapılan “TEDAŞ Genel Müdürlüğü Sorumluluğunda Olan Dağıtım Şirketleri Faaliyetlerinin Periyodik ve Aydınlatma Denetlenmesi Çalışmalarında Kullanılmak Üzere 523 Adet Binek, 130 Adet SUV Araç ve 21 Adet Şoförlü Minibüs Kiralanması Hizmet Alımı” olduğu, ihalenin 20.01.2020 tarihinde açık ihale usulü ile yapıldığı, söz konusu ihalede 14 adet ihale dokümanı indirildiği, 30.01.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Koçlar Tur. Taş. Petrol İnş. Gıda Hayv. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin belirlendiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde Ön Yeterlik Şartnamesi’nde veya İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen, ancak sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemelerin Teknik Şartname’de yer alacağı, bu yükümlülüklere ilişkin olarak yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiğinin Teknik Şartname’de açıkça düzenlenmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmış olup, bu çerçevede isteklilerin teklif değerlendirmesine esas olacak yeterlik kriterlerinin, sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken belgelerin ve yüklenici tarafından sözleşmenin uygulanması aşamasında sunulması gereken belgelerin ihale dokümanında açıkça belirtilmesi gerekmektedir.

Bu kapsamda, kendi malı ile ilgili olarak yapılan uyuşmazlığa konu düzenlemenin, itirazen şikayet dilekçesinde ikrar edildiği üzere ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olmadığı, dolayısıyla ihaleye katılımda rekabeti daraltıcı bir unsur olarak değerlendirilemeyeceği, diğer taraftan, yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca anılan durumu tevsik edici belgelerin sözleşmenin imzalanması aşamasında sunulmasının istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. …26

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklamasına,

Aynı Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26’numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklamasına ver verilmiştir.

Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun; birinci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrası kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmış, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı üçüncü fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

- Teknik şartnamede istenen diğer yeterliliğe ilişkin belgelerin/şartların eksik olması veya tamamlanmaması durumunda günlük olarak sözleşme bedelinin %0,01'i (onbindebir) oranında ceza kesilecektir.

- İşe başlamadan önce veya iş esnasında meydana gelen araç değişikliklerinde, araca ait bilgileri içeren belgelerin İdareye teslim edilmemesi halinde Yükleniciden her bir araç için ayrı ayrı olmak üzere günlük olarak sözleşme bedelinin %0,01'i (onbindebir) oranında ceza kesilecektir.)

- Sözleşmede belirtilen personel ve/veya araç sayısına göre eksik çalışılması durumunda Yükleniciden, eksik çalışılan her gün için ve her bir personel ve/veya araç başına, eksik çalışılan gündeki personelin ve/veya aracın günlük maliyeti tutarında ve bu maliyetin %50 fazlası ceza kesilecektir.

- İdare tarafından, işin gereklerine uymadığı ya da yetersiz görüldüğü tespit edilen personelin işyerinden uzaklaştırılmasının talep edilmesi halinde, 3 iş günü içinde personel uzaklaştırılır. Uzaklaştırılmadığı takdirde Yükleniciden, her bir personel için günlük olarak sözleşme bedelinin %0,01'i (onbindebir) oranında ceza kesilecektir.

- Araçların bakım onarım veya temizliklerinin idarece istenilen şekilde yapılmaması durumunda ya da göreve hazır halde bulundurulmaması halinde Yükleniciden, sözleşme bedelinin %0,01'i (onbindebir) oranında ceza kesilecektir.

- Teknik şartnamede belirlenen ve istenilen kriterlere uyulmaması halinde günlük olarak eksik durum için Yükleniciden, sözleşme bedelinin %0,01'i (onbindebir) oranında ceza kesilecektir.

- Yukarıda belirtilen cezayı gerektiren durumlardan herhangi birisinin sözleşme süresi içerisinde arka arkaya veya aralıklı olarak 3 defa olana kadar (3'üncü defa dahil) yukarıda belirlenen ceza oranları, 4'üncü, 5'inci ve 6'ncı defa (6'ncı defa dahil) tekrarlanması hallerinde ise %50 oranında artırılarak, 7'nci defadan sonrası için ceza oranları %100 artırılarak uygulanır(Günlük ceza oranı eksik durum başına sözleşme bedelinin % 1'ini geçemez.

Kesilen cezalar toplamı sözleşme bedelinin %30'una ulaşması durumunda, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme fesh edilerek teminat irat kaydedilecektir.

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 12 ay süreli araç kiralama işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu anlaşılmıştır. İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1.1'inci maddesinde, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin olmadığı ve bu kapsamda da asgari aykırılık sayısına yer verilmediği tespit edilmiştir.

Bu itibarla ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12'nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

Bahse konu Kanun maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dâhil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibariyle yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin 14.01.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmıştır. Anılan iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almamasından dolayı başvuru sahibinin söz konusu iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibinin 3’üncü iddiasında, her ne kadar idareye şikâyet başvurularının idarece süresinde sonuçlandırılmadığı iddia edilmekteyse de, mezkûr uyuşmazlığın idareye yapılacak yeni bir şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, ancak başvuru sahibi tarafından idareye bu yönde bir başvuruda bulunulmadığı da anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddialarının incelenmesi neticesinde Kurulca “ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği 2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 ve 12’nci iddiasına ilişkin Kurulca alınan karara katılmakla birlikte 1’inci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale TEDAŞ Genel Müdürlüğü’nce 20.01.2020 tarihinde yapılan “TEDAŞ Genel Müdürlüğü Sorumluluğunda Olan Dağıtım Şirketleri Faaliyetlerinin Periyodik ve Aydınlatma Denetlenmesi Çalışmalarında Kullanılmak Üzere 523 Adet Binek, 130 Adet SUV Araç ve 21 Adet Şoförlü Minibüs Kiralanması Hizmet Alımı” işi ihalesi olup 14 adet ihale dokümanı satın alınan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, bütün tekliflerin geçerli kabul edildiği ve 30.01.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Koçlar Tur. Taş. Petrol İnş. Gıda Hayv. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Kaya Seyahat Tur. San. ve Dış. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde, Teknik Şartname’lerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması gerektiği, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği, “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgelerin, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemeyeceği, “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde istenilmesi veya istenilmeyeceği zorunlu olan belgelerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere Yönetmelikte düzenlenen esaslar çerçevesinde idare tarafından isteneceği, “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde ise işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verileceği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarenin, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği, bu durumda bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulmasının zorunlu olduğu düzenlemelerine, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler” Başlıklı 9’uncu maddesinde de anılan Yönetmelik’in 41’inci maddesine paralel açıklamalara yer verilmiştir.

İhale İlanı’nın “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “Araçlara ve işe ait bilgiler Teknik Şartnamede belirtilmiştir.” düzenlemesine,

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: TEDAŞ Genel Müdürlüğü sorumluluğunda olan Dağıtım Şirketleri faaliyetlerinin Periyodik ve Aydınlatma denetlenmesi çalışmalarında kullanılmak üzere 523 adet Binek, 130 adet Suv araç ve 21 adet şoförlü Minibüs kiralanması (Hizmet Alımı)

b) Miktarı ve türü: 523 adet binek, 13O adet Suv araç ve 21 adet şoförlü minibüs kiralanması hizmeti

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: TEDAŞ Genel Müdürlüğünün Bölge Müdürlükleri (detayları teknik şartnamede belirtilmiştir.)

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “EK” kısmında ise “

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Binek Araç (523 ARAÇ x 12 gün)= 6.276

adet

6.276

2

Arazi SUV Tipi Binek Araç (4X4) (130 Araç x 12 gün)= 1560

adet

1.560

3

Münibüs+Şoför (21 Şoförlü araç x 15 gün)= 315

adet

315

” tablosuna,

Teknik Şartname’nin “Araçların Mülkiyet Durumu” başlıklı 3’üncü maddesinde ise “(1) İsteklinin çalıştırdığı araçların en az %30’u kendi malı olacak olup buna ilişkin tevsik edici belgeler sözleşme imzalama aşamasında İdareye sunulacaktır. Bu oran sözleşme süresince muhafaza edilecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda madde numaraları belirtilen mevzuat hükümlerinden, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine idarece ihale dokümanda yer verilmesinin gerektiği, makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarenin işin niteliğinin gerektirdiği hallerde ihale konusu işin yapılabilmesi için istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebileceği anlaşılmakla birlikte, idarelerin gereksinimlerini 4734 sayılı Kanun’un 5’nci maddesinde yer alan temel ilkeler doğrultusunda belirlemekle yükümlü olduğu, ihtiyacı olan hususların tespiti noktasında da takdir yetkisinin bulunduğu dikkate alındığında yeterlik değerlendirmesinde olduğu gibi sözleşmenin yürütülmesi aşamasında isteklilerin sağlaması gerektiği teknik şartnamede belirlenen kriterlerin de ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde de tespit edilmemesi gerekmektedir.

İhale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 4.3.2’nci maddesi, İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.2’nci maddesi ile Teknik Şartname’nin “Talep Edilen Araçlara İlişkin Sayısal Bilgiler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan düzenlemelerden, ihale konusu hizmet alımı kapsamında kullanılacak olan 3 değişik türde toplamda 674 adet aracın %30’una tekabül eden 202 adedinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında isteklilerin kendi malı olma koşulu belirlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan mevzuat düzenlemeleri gereği, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte, bu durumun istisnası olarak belirlenen “idarenin işin niteliğinin gerektirdiği hallerde ihale konusu işin yapılabilmesi için istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sözleşmenin yürütülmesi aşamasında isteklilerin sağlaması gerektiğine dair teknik şartnamede belirlenen kriterlere ilişkin olarak” makul bir gereklilik veya açıklama sunulmamıştır. Dolayısıyla ihale konusu işte 3 değişik türde toplamda 674 adet araçtan kendi malı olması gerektiği belirtilen %30’una tekabül eden 202 adedinin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında kendi malı olma koşulu getirilmişse de ihaleye katılımı daralttığı, söz konusu araçların sözleşmenin yürütümü aşamasında kiralama yoluyla kolayca temin edilebileceği, istenilen türde ve sayıda araca sahip olmayanların ihaleye katılımını daralttığı, buna göre de söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde ihalede rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmiştir.

Bunun yanında, ihale konusu işin niteliği ve kendi malı olarak istenen makine ve ekipmanın nitelikleri dikkate alındığında, kendi malı olarak istenen asgari 202 aracı sözleşmenin yürütümü aşamasında kendi malı olarak temin edemediği durumlarda ihale mevzuatı gereğince ceza, fesih, yasaklama ve teminatın gelir kaydedilmesi gibi bir takım yaptırımlara maruz kalacaklardır. Başvuruya konu ihalede her ne kadar sözleşmenin yürütülmesi aşamasında istenilse de kendi malı şartı getirilmemesi halinde firmaların ihaleden sonra kiralama yoluyla temin edilebilecek makine ve ekipmanı gereksiz yere bünyesinde bulundurma zorunluluğu olmayacaktır. Ayrıca makine/ekipmanın kendi malı olarak istenmesinin ülkemizde gereksiz bir araç parkının oluşmasına da yol açacağı, basiretli tacir olarak ihaleye katılacak isteklilerin kendi malı olması istenilen makine/ekipman için edinim bedellerini teklif fiyatlarına yansıtacakları, bunun da ihalede isteklilerin teklif fiyatlarını ister istemez artıracağı, dolayısıyla ihalede kaynak israfına da neden olacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale kanununun 5’inci maddesinde belirtilen temel ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesini de zedeleyeceği değerlendirilmiş olup ihalenin belirtilen bu gerekçe ile de iptal edilmesi ve kararda bu hususa da yer verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği 2,3,4,5,6,7,8,9,10,11 ve 12’nci iddiasına ilişkin Kurulca alınan karara katılmakla birlikte birinci iddiası kapsamında yukarıda yapılan tespitler ve değerlendirmeler doğrultusunda da ihalenin iptaline karar verilmesi ve kararda bu hususa da yer verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurulun “ihalenin iptali” kararına katılıyoruz.