KİK Kararı: 2020/UH.II-2119

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/057
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 23.12.2020
Karar No : 2020/UH.II-2119
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Ase Kurumsal Gıda ve Yem. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erzincan Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/553190 İhale Kayıt Numaralı “Hazır Yemek Yükleniciliği ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Erzincan Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğü tarafından 24.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hazır Yemek Yükleniciliği ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Ase Kurumsal Gıda ve Yem. San. Tic. Ltd. Şti.nin 18.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.11.2020 tarih ve 53712 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1881 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 3.20’nci maddesinde yer alan düzenlemede yemek numunelerinin analiz masraflarının yüklenici tarafından karşılanacağının belirtildiği, ancak numunelere ilişkin olarak hangi analizlerin yaptırılacağı hususunda ihale dokümanında bir düzenlemenin yapılmadığı, Gıda Tarım ve Orman Bakanlığı Gıda Kontrol Laboratuvar Müdürlüğü tarafından yayımlanan “Mikrobiyolojik Analizler Laboratuvarı Analiz Listesi ve 2020 Yılı Analiz Ücreti” başlıklı listede 45 farklı analizin bulunduğu, her bir analiz ücretinin de birbirinden farklı olduğu, ihale dokümanında alınan numunelere ilişkin hangi analizlerin yapılacağının belirtilmemiş olması, analiz çeşit sayısının çokluğu ve analiz ücretlerinin yüksek olması göz önünde alındığında söz konusu durumun sağlıklı teklif hazırlamaya engel teşkil ettiği,

2. İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinden aynı Şartname’nin 25.1 maddesinde yer alan gider kalemlerinde herhangi bir artış veya fark olması durumunda, teklifin bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği, yüklenicinin herhangi bir hak talebinde bulunamayacağının anlaşıldığı, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesindeki düzenleme ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili açıklamaları birlikte değerlendirildiğinde asgari ücretin artması durumunda çalıştırılacak olan işçilere güncel asgari ücret veya asgari ücretin fazlası oranında ücret ödeneceğinin anlaşıldığı, İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ve 46’ncı maddesi düzenlemelerinin çalıştırılacak personelin ücretlerinde artış olması durumunda artışın yükleniciye ödenip ödenmeyeceği hususunda çelişkili olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “… Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü bulunmaktadır.

İşe ait Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Hizmetin Görülmesi ve Personelle İlgili Yükümlülükleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.1. Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak şekilde işçi, ekip ve ekipmanlarını temin edecektir.

Yüklenici işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilecektir.

Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, İdarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlal ederek İdareye ve üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur ve karşılamak zorundadır.

…

3.6.1. İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin bütün Kanun, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük, Yönetmelik, Kararname, Genelge, Tebliğ ve diğer ilgili mevzuata uyacaktır.

3.7.5. Yüklenici, malzemeleri veya tesisleri incelemek, ölçmek ve test etmek için gereken her türlü desteği, işçiliği, elektriği, yakıtı, cihazları ve aletleri temin edecek ve işte kullanılmadan önce bütün malzeme numunelerini, kontrol teşkilatı tarafından seçilecek ve gerekli görülecek testlerin yapılması amacıyla idareye sunacaktır.

3.18. Yemeklerin lezzeti, kıvamı, uygunluğu vs. durumunu kontrol etmek amacıyla, yemeklerden alınan numuneler, yemek dağıtımından en az iki (2) saat önce Muayene Komisyonuna muayeneye sunulacak ve bu Komisyondan yemeklerin dağıtımının uygunluğu konusunda onay alınacaktır. (Muayene Komisyonu bu görevi görevlendireceği bir veya birden fazla üyesine de yaptırabilecektir.) Yüklenici ve Kontrol Teşkilatı görevlileri Muayene Komisyonuna her konuda yardımcı olmak zorundadır. Yemeklerin lezzeti, kıvamı, uygunluğu vs. durumları ile ilgili hata veya eksikliklerin mevcut olması durumunda durum hakkında rapor düzenlenerek İdari Mali İşler Şube Müdürlüğüne şartname hükümlerine uygun olarak gerekli cezai işlemleri yapmak üzere gönderilecek, İdari Mali İşler Şube Müdürlüğü yaptığı işlem sonucunu (ihtar veya cezai işlem) Yükleniciye tebliğ edecektir.

3.19. Yüklenici gıda zehirlenmelerine karşı her türlü önlemi almak ve bu konuda personelinin eğitimini yapmak zorundadır. Öğrencilerin yemeklerden zehirlenmesi halinde Yüklenici sorumlu olacak ve yapılan analiz, hastane ve ilaç masraflarını karşılayacaktır. Yapılacak bu işlemler Yüklenicinin bütün sorumluluklarını yerine getirdiği anlamı taşımaz. Meydana gelebilecek diğer bütün sonuçlardan Yüklenici sorumlu olacaktır.

3.20. Muayene Komisyonu üyeleri ve Kontrol Teşkilatı huzurunda, pişirilen yemek çeşitlerinin her birinden en az 2’ser (ikişer) adet numune alınacak, kontrol edilen bu numunelerin birer adedi idare tarafından, birer adedi de yüklenici tarafından, bozulmayacak şekilde uygun koşullarda en az 72 (yetmişiki) saat süreyle saklanacaktır. Her hangi bir zehirlenme şüphesi ya da başka bir durumun ortaya çıkması halinde bu numuneler daha uzun süreyle saklanabilecektir. Zehirlenme ya da şüpheli durumun ortaya çıkması halinde en kısa zamanda ve en seri şekilde idarenin sakladığı mühürlü numuneler, idarenin uygun gördüğü laboratuvarlara gönderilerek analiz ettirilecektir. Gerek görülmesi veya çelişkiye düşülmesi halinde yüklenici tarafından saklanan mühürlü diğer numuneler yine idare tarafından ve idarenin uygun gördüğü yerlerde analiz ettirilecektir. Numune kapları ve mühürleme ile ilgili giderler, numunelerin saklanması, analiz ettirilmesi ve diğer bütün giderler yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen gösterilmek suretiyle planlanacağı ve sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, işlerde olabilecek kusurların sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği belirtilmiş olup bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deneylerin yapılabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

İdare tarafından hazırlanan Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler kapsamında yüklenicinin gıda zehirlenmelerine karşı tedbirleri almakla yükümlü olduğu, pişen yemek çeşitlerinin her birinden en az 2’şer numune alınacağı, bu numunelerin birinin idare tarafından diğerinin yüklenici tarafından bozulmayacak şekilde uygun koşullarda en az 72 (yetmişiki) saat süreyle saklanacağı, herhangi bir zehirlenme şüphesi ya da başka bir durumun ortaya çıkması halinde bu numunelerin daha uzun süreyle saklanabileceği, zehirlenme ya da şüpheli durumun ortaya çıkması halinde en kısa zamanda ve en seri şekilde idarenin sakladığı mühürlü numunelerin idarenin uygun gördüğü laboratuvarlara gönderilerek analiz ettirileceği, gerek görülmesi veya çelişkiye düşülmesi halinde yüklenici tarafından saklanan mühürlü diğer numunelerin yine idare tarafından ve idarenin uygun gördüğü yerlerde analiz ettirileceği, numune kapları ve mühürleme ile ilgili giderler, numunelerin saklanması, analiz ettirilmesi ve diğer bütün giderlerin yükleniciye ait olduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu düzenlemeler kapsamında yemek örneklerinin 72 saat boyunca muhafazasının zorunluluğu ifade edilmiş ve idarece gerekli görülmesi halinde analiz maliyetinin yükleniciye ait olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle idarece analiz sayısı ve sıklığının belirlenmesinin önceden mümkün olmadığı, ihale konusu iş kapsamında toplam öğün sayısının da belli olduğu, her öğün için pişirilen yemeklerden alınan numunelerin gerekli görülmesi durumunda tetkikinin yaptırılacağı anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, işin yürütülmesi aşamasında zehirlenme, kokuşma vb. sağlık sorununa yol açacak olayların yaşanmaması halinde söz konusu analizlerin yapılmayacağı, bu hadiselerin gerçekleşmesi halinde ortaya çıkabilecek maliyetin genel giderler arasında değerlendirilebileceği, hangi testlerin yapılacağı hususunda açık bir belirleme yapılmamış olsa da genel gider kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir maliyet olması nedeniyle isteklilerce teklif fiyatı hazırlanmasına engel oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. …” hükmü,

4735 sayılı “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İdari şartname” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine göre 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir. …” düzenlemesi,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “(1) Bu Esasların amacı, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesidir.” açıklaması,

“Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde “(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı bu Esaslara göre hesaplanır. …” açıklaması,

“Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Bu Esaslarda geçen;

a) Birim fiyat: İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kalemi için ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ve idarece uygun görülerek sözleşmeye bağlanan ödemeye esas fiyatı,

b) Fiyat farkı: Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen iş kalemleri için, götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen iş grupları için, bu Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedeli,

…” açıklaması,

“İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılmasının öngörüldüğü işçilikler için, 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu uyarınca çalıştırılan işçinin idari şartnameye göre ihale tarihi itibarıyla hesaplanan brüt maliyeti ile uygulama ayındaki brüt maliyeti arasındaki fark, 5 inci madde uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.

(2) İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır.

(3) Uygulama ayına ilişkin aylık ücret bordrosunda belirtilen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı ile idari şartnamede idarece öngörülen kısa vadeli sigorta kolları prim oranı arasında farklılık olması halinde, bu değişiklik fiyat farkı hesabında dikkate alınır.” açıklaması,

“Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

(4) Bu Esasların uygulanması sonucu ilave olarak ödenecek ya da kesilecek tutarlar fiyat farkı olup, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme bedelini değiştirmez.

…

(6) Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Ancak, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya bu Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.

…

(12) İdari şartname ile sözleşmelere, sadece 6 ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm konulabilir. …” açıklaması,

Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinin birinci fıkrasının düzenlenmesine yönelik 29 numaralı dipnotta “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” açıklaması,

Anılan maddenin üçüncü fıkrasının düzenlenmesine yönelik 30 numaralı dipnotta “… (2) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri dışındaki tüm ihalelerde, gider kalemleri, ihale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla idare tarafından belirlenerek buraya yazılacaktır.” açıklaması,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. ……………………………………39

46.1.1. ………………………………40” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinin birinci fıkrasının düzenlenmesine yönelik 39 numaralı dipnotta “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

“46.1.İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.” …” açıklaması,

Anılan maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin düzenlenmesine yönelik 40 numaralı dipnotta “(1) 46.1. maddesinde fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi halinde 46.1.1. maddesi, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak idare tarafından düzenlenecektir.” açıklaması,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Fiyat farkı” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2.24 …………………………………………………………………

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Aynı Yönetmelik’in “Fiyat farkı” başlıklı 14’üncü maddesinin ikinci fıkrasının düzenlenmesine yönelik 24 numaralı dipnotta “(1) İdarenin fiyat farkı hesaplanmasını öngörmesi halinde yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak gerekli düzenleme bu maddede yapılacaktır. …” açıklaması,

Şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Hazır Yemek Yükleniciliği ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi

b) Miktarı ve türü:

73.476 ÖĞÜN SABAH KAHVALTISI

73.476 ÖĞÜN ÖĞLEN YEMEĞİ

73.476 ÖĞÜN AKŞAM YEMEĞİ

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: ERZİNCAN POLİS MESLEK EĞİTİM MERKEZİ MÜDÜRLÜĞÜ

..” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, sözleşme giderleri ile ayni verilecek olan yemek- yol- giyim bedeli, elektrik-su-doğalgaz bedeli, eğitim giderleri, malzeme-işçilik giderleri ve teknik şartnamedeki diğer giderler yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı resmi gazetenin, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin, 3. Maddesi 'Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. hükmüne istinaden işçilik maliyetlerinde değişiklik olması durumunda fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde 7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, sözleşme giderleri ile diğer bütün giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi,

Aynı Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı resmi gazetenin, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin, 3. Maddesi 'Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. hükmüne istinaden işçilik maliyetlerinde değişiklik olması durumunda fiyat farkı verilecektir.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın amacının, anılan Kanun kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu, Esaslar’ın 5’inci maddesinde “Sağlık Uygulama Tebliği’nde fiyatları belli olan teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında”, “elektronik haberleşme hizmeti alımlarında” ve “diğer hizmet alımlarında” fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağını gösteren formüllerin düzenlendiği,

Öte yandan, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu, bu çerçevede, idari şartname ile sözleşmelere, sadece Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm konulabileceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesinde fiyat farkına ilişkin olarak “28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı resmi gazetenin, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin, 3. Maddesi 'Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. hükmüne istinaden işçilik maliyetlerinde değişiklik olması durumunda fiyat farkı verilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı, anılan maddelerde fiyat farkına ilişkin olarak başka bir ayrıntıya yer verilmediği görülmüştür.

Bu itibarla, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesi ve Sözleşme Tasarısı’nın 14’üncü maddesi düzenlemelerinden ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında işçilik girdilerine fiyat farkı verileceğinin anlaşılacağı, ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında, İdari Şartname ile Sözleşmeler’e, sadece Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verileceğine dair hüküm konulabileceği, şikâyete konu ihaleyi gerçekleştiren idarece bu yönde bir irade sergilenmesi durumunda, Esaslar’ın 6’ncı maddesine göre fiyat farkı verileceğini ifade eden bir düzenlemeye yer verilmesi gerektiği,

Diğer taraftan, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde Tip İdari Şartname’ye aykırı şekilde, işçilik gideri de dahil olmak üzere, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri haricindeki giderlere yer verildiği, bu kapsamda 25.1’inci maddeye atıf yapan 25.2’nci madde uyarınca bu giderlere ilişkin olarak artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yürürlükteki fiyat farkı kararnamesine göre sadece işçilik gideri için fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde işçilik gider kaleminde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği konusunda farklı düzenleme ve açıklamaların bulunduğu, dolayısıyla yukarıda aktarılan hususların isteklileri tereddüte düşürebilecek nitelikte olduğu ve isteklilerin tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olduğu soncuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.