KİK Kararı: 2020/UH.II-2116

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/057
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 23.12.2020
Karar No : 2020/UH.II-2116
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Hayat Organizasyon ve Danış. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/570703 İhale Kayıt Numaralı “3 Yıllık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 26.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme Ve Dağıtım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Hayat Organizasyon Ve Danış. San. Tic. Ltd. Şti. nin 20.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.12.2020 tarih ve 54935 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1960 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.1.h maddesinde “İstekliler, ilgili mevzuat gereği alınan ve ihale tarihinde geçerli olan Gıda Üretim İzin (İşletme Kayıt) Belgesini teklif dosyasında sunacaklardır.” düzenlemesinin yer aldığı, İdari Şartname’nin 7.1.h maddesine göre, isteklilerin teklifleri kapsamında işletme kayıt belgesi sunmasının yeterli görüldüğü, anılan şartname maddesine göre işletme kayıt belgelerinin gıda üretimi yapan işletmelere yönelik olması gerektiğine yönelik bir zorunluluğa yer verilmediği, ancak ihale konusu işin malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihaleye katılan isteklilerin yemek üretimi, üretilen yemeğin dağıtımı ve sunumu işi ile iştigal ediyor olmasının gerektiği, bu durumda Şartname’deki bu hususun yeterince açık olmadığı, gıda üretimi ifadesinin genel bir ifade olduğu, faaliyet konusu gıda olan tüm isteklilerin işletme kayıt belgelerinin kabul edilmesi durumunun ortaya çıkacağı bu itibarla mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari Şartnamenin 7.6’ncı maddesinde belirtilen ve zeyilname ile değiştirilen benzer iş tanımının, açıklayıcı olmaktan uzak olduğu ve tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında subjektif değerlendirmelere yol açabileceği bu itibarla mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’ nin 25.3.1’inci maddesinde bulunan “...26 gün üzerinden gidiş geliş 26*9 = 234 TL...” düzenlemesi ile ihale konusu işte çalışacak personele ilişkin nakdi yol gideri düzenlemesi yapıldığı, ancak işbu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, ihale konusu işte çalışacak işçiler için nakdi yol gideri düzenlemesi yapılmasının hukuki dayanağının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.13’üncü maddesi olduğu, bu maddenin başlığı ise “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyatına dâhil masraflar” olup anılan düzenlemenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan malzemeli yemek ihalelerinde kullanılmasına olanak bulunmadığı, idarenin personel çalıştırmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, personel sayısı belirtmesi mümkün olmakla birlikte bu personelin ücreti ve yan ödemeleriyle ilgili düzenleme yapma hakkı bulunmadığı, çünkü bu işçilerin idarenin ihalesinden bağımsız olarak firmalarca istihdam edileceği ve iş sözleşmesi hükümlerine göre ücretlerinin ve yan haklarının ödeneceği, bu düzenlemenin işçilerle firmamız arasındaki iş sözleşmesine müdahale niteliği taşıdığı ve kamu ihale mevzuatında ihaleyi yapan idarelere bu müdahaleyi yapma olanağı verilmediğinden İdari Şartname’nin 25.3.1’ inci maddesindeki düzenlemenin kamu ihale ve iş mevzuatına aykırı olduğu,

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “3- Teknik şartnamesinde ayrıntılarına yer verilen, yemek ve kahvaltı malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri, personel giyim giderleri, demirbaş malzemenin kullanım bedeli ve diğer giderler elektrik, su doğalgaz gideri, ilaçlama gideri, temizlik ve sarf malzeme gideri, yemek taşıma ve araç yakıt gideri, detaylarına sözleşme tasarısında yer verilen her türlü sigorta gideri 26 gün üzerinden gidiş geliş 26*9 = 234 TL aylık ödeme yapılıp maaş bordrosundan gösterecektir ve teknik şartnamede tanımlanmış hizmetin sunumu ve personel ile ilgili diğer giderler teklif fiyata dâhil edilecektir.” düzenlemesine ve yine Teknik Şartname’nin 8.5.3 maddesinde ise “personele aylık 26 gün üzerinden İETT toplu taşıma tarifesi elektronik tam bilet gidiş ve dönüş nakdi (brüt) olarak yüklenici tarafından verilecektir” düzenlemesine yer verildiği ve bu iki düzenlemenin arasında çelişki bulunduğu, isteklilerin 2 farklı düzenlemeden hangisini kullanacağı konusunda tereddüde düşeceği, idarenin taraflarına verdiği cevap yazısında yol ücretinin de fiyat farkına konu edilebilmesi hususları belirtilmiş olmasına rağmen yol ücretinin de fiyat farkına konu edilebilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

4. İhale dokümanında yer alan düzenlemelerin, sözleşmesinin yürütülmesi aşamasında iş sağlığı ve güvenliği açısından bütün sorumluluğu yükleniciye bıraktığı, ihale konusu işte tam zamanlı yüklenici personeli çalıştırılacağı, bu personelin hukuki statüsü çerçevesinde oluşan ilişkinin, İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde alt işveren-asıl işveren ilişkisi olduğu, ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmamasının da bu hukuki sonucu değiştirmediği, çünkü İş Kanunu gereği ihale konusu işin bir bölümünde yüklenici personeli çalıştığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisi konusunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “‘Bu ilişkide asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” düzenlemesinin yer aldığı söz konusu düzenleme gereğince kamu ihale sözleşmesi kapsamında çalıştırılacak personel hakkında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrası gereğince yüklenici ile idare arasında müteselsil sorumluluk olduğu, bu nedenle de İdari Şartname’de bu konularda yüklenicinin tek başına sorumlu olduğunu düzenlemenin İş Kanunu’na açıkça aykırı olduğu ve ihale dokümanından çıkarılması gerektiği,

5. İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden üretilecek yemek sayısının idare tarafından belirlenerek önceden yükleniciye bildirileceği, bu sayılara göre yemek üretimi yapılacağı fakat takip sisteminden gelen verilerle birlikte yenilen yemek sayısı kadar ödeme yapılacağı yani talep edilen öğün miktarından daha az öğün miktarı yenilmesi durumunda artan yemek için idare tarafından yükleniciye ödeme yapılmayacağı, bu durumun yüklenici yönünden külfet ve taraflar arasında ihtilaflara yol açacağı anlaşıldığından mevzuata aykırı olduğu,

6. İhale dokümanında ihale konusu işte gerekli temizlik malzemelerine ve bu malzemelerin miktarına ilişkin belirleme yapılmamasının istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulması ve sunulan tekliflerin sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi imkânını ortadan kaldırdığı, zira kullanılacak malzemelerin ve miktarının isteklilerce belirlenecek olması sonucunda, isteklilerce birbirinden farklı malzemeler farklı miktarlarda tekliflerine dâhil edilebileceği, bu durum da teklif fiyatlarını etkileyeceği, ayrıca, birbirinden farklı malzemeleri farklı miktarlarda teklif fiyatlarına dâhil etmiş isteklilerden, hangisinin teklifini mevzuata uygun oluşturup hangisinin oluşturmadığı hususunu değerlendirme imkânı bulunmadığı, aksine bir durumun (ihale dokümanının mevcut halinin) isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olacağı ve aşırı düşük sorgulamasında sorunlara yol açacağından ayrıca işin yürütümü, hak ediş yapılması, iş artışı veya iş eksilişi aşamalarında sorunlara neden olacağı, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu,

7. İhale dokümanında çalıştırılacak personelle ilgili tüm hak ve alacaklardan yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, söz konusu düzenlemelerin ilgili mevzuattan kaynaklanan parasal hakların tamamının karşılanacağı seklinde anlaşıldığı ve bunlar arasında ilk akla gelenin de kıdem ve ihbar tazminatı olduğu, 6552 Sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’ un 8’inci maddesi ile 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin ilgili maddeleri birlikte değerlendirildiğinde yüklenicinin kıdem tazminatının ödenmesi yükümlülüğü bulunmadığı, bahse konu hak ve alacaklar arasında yer alan kıdem ve ihbar tazminatı vs. yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği hususunda tereddüt olduğu, bu haliyle mevcut düzenlemelerin hem mevzuata aykırı olduğu, hem tekliflerin oluşturulmasını engelleyici veya isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu,

8. İhale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayılarına, ücret vs. bilgilere yer verildiği, idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında işçilik kalemleri için %4 sözleşme ve genel giderlerin işçilik maliyetine dâhil edildiği, bahse konu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olması nedeniyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.5’inci maddesinde de açıklandığı üzere aşırı düşük teklif açıklamalarında ve dolayısı ile idarelerin yaklaşık maliyet çalışması esnasında hesaplama yapılır iken işçilik giderleri için sözleşme ve genel giderlerin ilgili mevzuatına göre hesaplanması ve % 4 olarak hesaplanmaması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci ve 2’nci iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. ” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

…” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

27.10.2020 tarihinde yayımlanan başvuru konusu ihaleye ait İlan’ın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler:

4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İstekliler, ilgili mevzuat gereği alınan ve ihale tarihinde geçerli olan Gıda Üretim İzin (İşletme Kayıt) Belgesini teklif dosyasında sunacaklardır.” düzenlemesi,

Aynı İlan’ın “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:” başlıklı 4.4’üncü maddesinde, “4.4.1. Kamu Kurumlarında veya Özel sektörde gerçekleştirilen her türlü Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

30.10.2020 tarihinde yayımlanan düzeltme ilanı ile başvuru konusu ihaleye ait İlan’ın 4.4.1’inci maddesi “4.4.1.Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 20 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesi.” şeklinde düzeltilmiştir.

Yapılan inceleme sonucunda, ihale ilanının 27.10.2020 tarihinde, düzeltme ilanının 30.10.2020 tarihinde yayınlandığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 20.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden temin ettiği, idareye de 20.11.2020 tarihinde dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 20.11.2020 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin iddialarının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varılması gereken tarihin, gıda üretim izni belgesi ve işletme kayıt belgesine yönelik şikâyet başvurusu için 27.10.2020 (ihale ilanı), benzer işe yönelik şikâyet başvurusu için 30.10.2020 (düzeltme ilanı) olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihleri izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin, 27.10.2020 tarihli İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü ve 30.10.2020 tarihli Düzeltme İlanı’nın 4.4.1’inci maddelerine yönelik iddialarının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.3.Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81.1’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 3 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti

b) Miktarı ve türü: 3 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Temini (1.548.000 Öğün-Kahvaltı, 6.300 Öğün-R1 Yemeği, 35.640 Öğün-R2 Yemeği, 3.564.000 Öğün-R3 Yemeği, 540.000 Öğün-Diyet Yemeği, 237.600 Öğün-Ara Öğün) )

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul Üniversitesi-Cerrahpaşa Rektörlüğü/Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Kardiyoloji Enstitüsü Müdürlüğü” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, hamaliye, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Hizmetin muayenesi aşamasında gerek duyulması halinde (ayda en fazla 5(beş) defa), laboratuar tahlil ve testler idarece yaptırılacak ve bunlara ait tetkik bedelleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.

2- 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı Gıda ve Yem kanununda 17.12.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik gereği kamu kurum mutfaklarını ihale ile işleten özel yemek firmalarına getirilen ''İş Yeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı" alma zorunluluğu nedeniyle ilgili mercilerden alınacak ruhsat giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

3- Teknik şartnamesinde ayrıntılarına yer verilen, yemek ve kahvaltı malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri, personel giyim giderleri, demirbaş malzemenin kullanım bedeli ve diğer giderler elektrik, su doğalgaz gideri, ilaçlama gideri, temizlik ve sarf malzeme gideri, yemek taşıma ve araç yakıt gideri, detaylarına sözleşme tasarısında yer verilen her türlü sigorta gideri 26 gün üzerinden gidiş geliş 26*9 = 234 TL aylık ödeme yapılıp maaş bordrosundan gösterecektir ve teknik şartnamede tanımlanmış hizmetin sunumu ve personel ile ilgili diğer giderler teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Teknik şartnamede sayıları ve nitelikleri belirtilen ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede kullanan personelle ilgili ,31.08.2013 tarihi ve 28751 sayılı 2013/5215 karar sayılı resmi gazetede yayınlanan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre hesaplama yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Personel ile ilgili hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1.Asgari Personel Sayısı: Yüklenicinin yemek pişirme dağıtım, servis yapma, kaplan toplama ve yıkama işleri için yeterli sayıda personel bulundurması zorunludur. Personel sayısından dolayı hizmetin aksaması durumunda İdarenin personel sayısının artmlması talebini Yüklenici derhal yerine getirmek zorundadır.

Yüklenici işin yürütülmesi için aşağıda belirtilen personel gruplarını Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi ve Kardiyoloji Enstitüsü Yemekhaneleri için ayrı ayrı çalıştıracaktır.

Kadro Unvanı

Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi

Kardiyoloji Enstitüsü

Sağlıklı

Engelli

Sağlıklı

Engelli

Gıda Mühendisi/Diyetisyen (Üretim Sorumlusu)

1

1

Aşçıbaşı

1

1

Aşçıbaşı Yardımcısı

1

Aşçı

9

1

Diyet aşçı

2

Aşçı Yardımcısı

7

1

Şoför

4

Meydancı

2

2

Bulaşıkçı

5

1

Kahvaltı Personeli

2

Kasap

2

Çöp Toplama

1

1

Servis Personeli

50

2

3

Mama mutfağı personeli

Depocu

1

TOPLAM

88+3=91

10

düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 8.5.3’üncü maddesinde “Personele aylık 26 gün üzerinden İETT toplu taşıma tarifesi elektronik tam bilet gidiş ve dönüş, nakdi (brüt) olarak yüklenici tarafından verilecektir.” düzenlemesi,

Kadro Unvanı

Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi

Kardiyoloji Enstitüsü

Üretim Sorumlusu (gıda mühendisi/diyetisyen)

45

45

Aşçıbaşı

45

45

Aşçıbaşı yardımcısı

45

Diyet aşçı

45

Aşçı

225

45

Aşçı yardımcısı

180

45

Kahvaltı personeli

45

Bulaşıkçı

135

45

Kasap

45

Meydancı veya çöp toplama

90

45

Şoför veya depocu

135

Servis personeli

1215

90

TOPLAM

2250 GUN

360 GÜN

8.5.16’ncı maddesinde, “Yüklenici resmi tatil günlerinde hizmetlerin eksiksiz yerine getirilmesi için aşağıdaki 3 (üç) yıl için belirtilen gün üzerinden personel çalıştıracaktır. Personel çalışma saatlerinin tamamını iş yerinde geçirecektir. Engelli kadrosunda çalıştırılacak işçiler resmi tatil mesaisinde çalıştırılmayacaktır.

düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalenin “3 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti” olduğu,

Teknik Şartname’nin 8.1’inci maddesinden, ihale konusu işte asgari 101 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü ve aynı Şartname’nin 8.5.16’ncı maddesi gereğince personelin çalışma saatlerinin tamamını iş yerinde geçireceği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmamakla birlikte, doküman kapsamında asgari personel sayısına yer verildiği söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğinin açıkça düzenlediği göz önünde bulundurulduğunda, yukarıda yer verilen Genel Tebliğ açıklamaları çerçevesinde işçilik giderlerinden olan yol giderinin teklif fiyatına dâhil edilmesinde ve söz konusu gider kalemine ilişkin fiyat farkı öngörülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde, personel yol gideri olarak 26 gün üzerinden gidiş geliş 269 = 234 TL ödenmesi, Teknik Şartname’nin 8.5.3’üncü maddesinde ise yol giderine ilişkin olarak aylık 26 gün üzerinden İETT toplu taşıma tarifesi elektronik tam bilet gidiş ve dönüş, nakdi (brüt) ödeme öngörüldüğü, idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabından, yol giderinin 26 gün üzerinden İETT toplu taşıma tarifesi elektronik tam bilet gidiş-dönüş nakdi(brüt) olarak yüklenici tarafından verileceğinin ve bir personel için 9,00 TL günlük brüt yol bedelinin hesaplandığının anlaşıldığı, idarece şikâyete verilen cevapta personele İETT toplu taşıma biletleri verilmesinin, çalışanları sadece İETT araçlarına zorunlu kılacağı, bu zorunluluğun ortadan kalkması ve personelin İETT dışında da toplu taşıma aracı tercih edebilmesini amacıyla, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “269=234 TL” nakdi ödemeye dair düzenleme yapıldığının ifade edildiği, İETT toplu taşıma ücret tarifesi incelendiğinde, farklı ücret gruplarına (durak sayısı vs. ye göre) yer verildiğinin görüldüğü, ihalenin gerçekleştirileceği İstanbul ilinin ulaşım güzergahları ve çeşitliliği göz önünde bulundurulduğunda, tekliflerin eşit şartlarda yarışabilmesini teminen İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde gidiş geliş 26*9 = 234 TL’nin öngörüldüğü ve tekliflerin İdari Şartname’de nakdi olarak net şekilde belirlenen ulaşım bedeli esas alınarak oluşturulması gerektiği tespit edilmiş olup başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde yer alan “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” şeklindeki açıklama ile personel çalıştırılmasına dayalı işlerde personel maliyetine ilişkin bileşenler belirtilmiştir. İhale konusu iş personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte, ihale dokümanında asgari personel sayısına ve söz konusu personelin tam zamanlı olarak çalıştırılacağına ilişkin düzenlemeler yapıldığından, personel maliyeti hesaplanırken ihale dokümanında öngörülen sözleşme giderleri ve genel giderlerinin de ayrıca teklif fiyata dâhil edilmesi gerekmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen ihale dokümanı düzenlemelerine göre, işin yürütülmesi esnasında kullanılacak iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin giderlerin teklif birim fiyata dâhil olduğu ve söz konusu giderlerden yüklenicinin sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

İhale dokümanında İş Kanunu’na göre işçi sağlığı ve güvenliği kapsamında yapılması gereken tüm masrafların teklif fiyata dâhil olacağının belirtildiği, her ne kadar incelenen ihale personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmasa da, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili giderlerin 6331 sayılı Kanun’dan kaynaklandığı ve yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, bu bağlamda teklif fiyatına dahil edilmesi gerektiği tespit edilmiş olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmetin Yapılma Şekli (İş Akışı)” başlıklı 5’inci maddesinde, “5.1.Rasyonların Düzenlenmesi ve Yemeklerin Siparişi:

1. Yemek hizmeti idarenin belirlediği sayıya ve düzenlediği rasyonlara göre yapılacaktır. Yüklenici İdarenin kendisine bildirdiği mevcudu öğrenmek ve idare ile olan irtibatı kendisi kurmak zorundadır. Yemekhanelerde yemek bittiği veya yemeğin yetmediği durumlarda, dağıtılmış olan yemek miktan bir önceki haftanın ortalamasından (hafta içi gün ise resmi tatiller hariç hafta içi ortalaması, hafta sonu gün ise hafta sonu ortalamasından) düşük olmamalıdır.

…

5.1.4.Mutfak sorumlu gıda mühendisi/diyetisyeni/gıda teknikeri tarafından hastane otomasyon sisteminden refakatçi listeleri çıkarılarak servislere göre listelemesi yapılarak Taşınır Kayıt Yetkilisine gönderilir ve Taşınır Kayıt Yetkililiğince kontrolü yapılarak günlük rasyon düzenlenir. Çıkarılan refakatçi listeleri yüklenici vasıtasıyla yemek hizmeti alan refakatçilere imzalattırılır vc mutfak gıda mühendisi/diyetisyeni/gıda teknikerine verilir. Yatan hasta ve kliniklerden bildirilen izinli hasta sayıları ve nöbetçi personel sayılan kontrol edilerek “toplam rasyon” düzenlenir ve tekrar incelenmek üzere Diyet Hizmetlerine gönderilir.

…

5.1.13. Yüklenici yukarıda belirlenen koşullar dışında yemek veremez. Ancak 2008 yılında geçerli olan Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) ve Bütçe Uygulama Talimatı (BUT) hükümlerinde refakatçi yemeği verilme koşullarında yapılacak değişiklikler aynen uygulanır.

Personel (yemekhane personeli hariç) yatarak tedavi gören Hasta yemeğinden ücretsiz olarak yararlanacaklardır. Personeller Yemekhanelerde oluşturulan turnike terminallerinden kartlarını okutarak yemek yiyebileceklerdir. İlgili birimlerin Taşınır Kayıt Yetkilisi tarafından günlük olarak raporlar alınacak, ay sonunda hak ediş dosyalarına eklenerek hak edişler düzenlenecektir. Yükleniciye Raporlarda ve rasyonlarda belirtilen öğün sayısı kadar ödeme yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin malzemeli yemek alımı olduğu, ihale konusu yemek hizmet alımı kapsamında ortalama 5.931.540 öğün alınmasının öngörüldüğü, kahvaltı, R1, R2, R3, Diyet Yemeği, Ara Öğün için 36 aylık öğün sayıları ve ihale konusu işte çalıştırılacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, isteklilerin personel ve belirlenen öğün sayıları üzerinden tekliflerini oluşturmaları gerektiği,

İhaleyi yapan idarenin hastane olduğu, yemek hizmeti alımından yararlanacak olan kişilerin hasta, refakatçi ve kurum personeli olması itibariyle yemek verilecek kişi sayısının değişmesinin olağan olduğu, yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarlarının idarece tahmini olarak hesaplandığı ve yaklaşık maliyetin idarece hesaplanan öğün miktarlarına göre belirlendiği, istekliler tarafından da tekliflerin idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulacağı, işin yürütümü sırasında yemek yiyecek kişi sayılarındaki değişmelere paralel olarak, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesinin (artması/azalması) söz konusu olabileceği, bu olası değişimler göz önünde tutularak öğün sayısının istekliye bildirilmesi ve her durumda tüketilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasının düzenlendiği, aksi takdirde idarenin faydalanmadığı/almadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalarak kamu zararına sebep olacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde söz konusu doküman düzenlemelerinin mevzuata uygun olduğu ve ihaleye teklif vermeye engel teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Tablo: Hizmetin Yürütülmesi Sırasında Yükleniciden Talep Edilecek Temizlik Malzeme Listesi Aylık Kullanım Miktarı

Sıra

No

Malzeme Adı

Birimi

Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi

Kardiyoloji

Enstitüsü

1

Elde Bulaşık Yıkama Deterjanı

Litre

600

90

2

Bulaşık Makinesi Sıvı Deterjanı

Litre

120

30

3

Bulaşık Makinesi Parlatıcısı

Litre

120

15

4

Bulaşık Süngeri

Adet

100

15

5

Bulaşık Teli

Adet

30

10

6

Sıvı Krem Deterjan

ÜPÜ

30

7

Yer Yüzey Temizleyicisi

Litre

360

10

8

Sıvı El Yıkama Sabunu

Litre

90

20

9

Çamaşır Suyu (%5)

Litre

360

20

10

Arap Sabunu

Kg

11

Nonsteril Lateks Antialerjik Eldiven (100’lük Paket)

Adet

100

8

12

Temizlik Bezi

Adet

40

20

13

Yağ Çözücü

Litre

150

20

14

Kağıt Z Peçete (200’lük Paket)

Adet

200

50

15

Masa Peçetesi (250’lik Paket)

Adet

500

50

16

Çöp Poşeti Büyük Boy (Siyah)

Rulo

800

100

17

Bone

Adet

3000

400

18

Tek Kullanımlık Önlük

Adet

19

Galoş

Adet

1000

200

20

Maske

Adet

500

100

21

Paspas Dezenfektanı

Litre

5

22

Püsküllü Paspas

Adet

10

6

23

Çekpas (Saplı)

Adet

5

3

Teknik Şartname’nin 5.7.3’üncü maddesinde, “… EK 2 de belirtilen Temizlik Malzemeleri

24

Büyük Fırça (Saplı)

Adet

5

3

25

Kolluk

Adet

3000

200

26

El Dezenfektanı

Kg

5

1

27

Hareketli Havlu (21 cm)

Adet

28

Bulaşık Eldiveni (8 , 9 Numara)

Çift

10

1

29

Fırın Eldiven

Çift

3

1

30

Streç Film (45*1500)

Adet

31

Streç Film (45*300)

Adet

32

Streç Film (30*300)

Adet

120

15

33

Muşamba Bulaşık Önlüğü

Adet

10

3

34

Poşet Hışır Beyaz Renk (1 Kg)

Paket

100

10

35

Kahvaltı Poşeti (20-30 Cm) (1 Kg)

Paket

100

20

36

Kilitli Numune Poşeti

Adet

500

450

37

Çöp Poşeti Orta Boy

Rulo

38

Kireç Pas Çözücü

Kg

150

5

39

Çamaşır Makinesi Deterjanı

Kg

25

5

40

Klor Tablet

Paket

41

Çamaşır Yumuşatıcısı

Litre

1

düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname maddesinde, temizlik malzemelerine ve malzeme miktarlarına ilişkin belirleme yapıldığı ve bu giderlerin birim fiyat teklif cetvelindeki öğün kalemlerine yansıtılarak teklife dahi edilebileceği, bu nedenle birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmamış olmasının teklif vermeye engel nitelik taşımadığı anlaşılmış olup başvuru sahibin bu hususa ilişkin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatların ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, hamaliye, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir. ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personele ilişkin dosyalar:” başlıklı 8.6.’ncı maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı personelin sicil dosyalarının yanında, hangi personelini hangi görevde çalıştıracağını gösterir çizelgeyi işe başlamadan önce idareye verecektir.

Personel Özlük Dosyası: Her personel için özlük dosyası oluşturulacak, bu şartnamede istenilen belgeler özlük dosyası içerisinde, kontrollüğün denetimine açık bir şekilde bulundurulacaktır. Personel dosyasında;

a.Personele ait imza föylerinin asılları (mesai - giriş çıkış imza föyleri)

b.Oryantasyon eğitim belgeleri

c.Personele ait izin, rapor belgeleri

d.Personel kendi isteği ile ayrılmışsa istifa dilekçesi (işçi ve işveren onaylı)

e.Personel işten çıkarılmışsa çıkarma sebeplerinin açıkça belirtildiği yazı ve işçiye ait tutanaklar

Bununla ilgili doğabilecek (kıdem tazminatı hariç) her türlü hukuki sorumluluk ve yükümlülükteki iş mevzuatının işverenine yüklediği tüm yükümlülükler, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Yüklenicinin Tazminata İlişkin Yükümlülükleri” başlıklı 10’uncu maddesinde, “10.4.İşbu hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel tarafından talep edilecek her türlü işçilik hak ve alacağının yegâne muhatabı yüklenici olup; bu hak ve alacakların yerine getirilmemesi nedeniyle İdare muhatap kılınarak açılan davalar ve bu davalar neticesinde icraya konulacak ilamlar nedeniyle İdareden istenilecek her türlü ödeme talebi kayıtsız ve şartsız yüklenici tarafından ödenir ve bu tutar İdareye rücu edilemez. Yüklenicinin bu madde kapsamındaki yükümlülüğüne aykırı davranışı nedeniyle İdare tarafından ödenen her türlü tutar da yükleniciye ayrıca rücu edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 10.4’üncü maddesi düzenlemesinde, her türlü işçilik hak ve alacağının muhatabının yüklenici olduğunun düzenlendiği, ancak aynı Şartname’nin 8.6’ncı maddesinde kıdem tazminatı hariç her türlü hukuki sorumluluk ve yükümlülükteki iş mevzuatının işverenine yüklediği tüm yükümlülükler, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, kaldı ki, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesi hükmü uyarınca kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin öncelikli muhatabın ilgili kamu kurum ve kuruluşları olduğu, 2’nci maddesinde belirlenen yükümlülüklerden idare ve yüklenicinin birlikte sorumlu olduğu, idarenin ihale dokümanında yaptığı mevcut düzenlemeler ile ilgili mevzuat uyarınca kendisine yüklenen sorumluluğu ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, başvuru konusu düzenlemelerde de buna paralel olarak kıdem tazminatının yüklenicinin sorumlu olduğu giderlerden hariç tutulduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı, başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusu tarihinde (20.11.2020) bahse konu ihale henüz gerçekleştirilmediğinden (ihale tarihi 26.11.2020) ve başvuru sahibi ihaleye henüz teklif vermediğinden, istekli sıfatını haiz olmadığı, bu durumda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının ihale tarihinde açıklanacak olan yaklaşık maliyete ilişkin bilgisinin bulunmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29’uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26’ncı maddeye göre işlem tesis edilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir…” hükmü,

İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde, başvuru sahibinin şikayet tarihinde yaklaşık maliyetin açıklanmamış ve ilan edilmemiş olduğu, başvuru sahibinin yaklaşık maliyete ilişkin bilgisinin olmasının mümkün olmadığı dolayısıyla iddianın tümüyle mesnetsiz olduğu ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin anılan iddiasının yaklaşık maliyetin mevzuata uygun olarak hazırlanmadığına ilişkin olduğu, istekli olabilecek sıfatına sahip olan ve ihale tarihi idareye şikayet başvuru tarihinden daha sonra (idareye başvuru tarihi: 20.11.2020, ihale tarihi: 26.11.2020) olan söz konusu ihalede, başvuru sahibinin yaklaşık maliyete ilişkin olarak bilgisinin bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.