KİK Kararı: 2020/UH.II-2115

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/057
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 23.12.2020
Karar No : 2020/UH.II-2115
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İkra İnşaat Malz. Gıda Taah. Tic. Ve San. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/570703 İhale Kayıt Numaralı “3 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü Cerrahpaşa Rektörlüğü Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 26.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 Yıllık Malzeme Dâhil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak İkra İnşaat Malz. Gıda Taah. Tic. Ve San. Ltd. Şti. nin 20.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.12.2020 tarih ve 55736 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1984 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Zeyilnamenin; “Hizmetin muayenesi aşamasında gerek duyulması halinde (ayda en fazla 5(beş) defa), laboratuvar tahlil ve testler idarece yaptırılacak ve bunlara ait tetkik bedelleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinde ve Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde yer verilen “- İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması

21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.” düzenlemesinde, tahlillerin içerikleri ve sigortalama konusunda herhangi bir belirleme yapılmadığı, işin ifası aşamasında keyfiyete yol açabilmesinin yanında teklif fiyata yansıtılmasının hesaplanamaz konumda olması nedeniyle mümkün olmadığı,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde yer verilen “h) İstekliler, ilgili mevzuat gereği alınan ve ihale tarihinde geçerli olan Gıda Üretim İzin (İşletme Kayıt) Belgesini teklif dosyasında sunacaklardır.” düzenlemesinde adı geçen belge için faaliyet konusunun belirlenmediği, Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik ekinde bulunan “Ek-14 Kayıt Kapsamındaki Gıda İşletmelerinin Faaliyet Konuları” başlıklı kısımda yer verilen altı adet faaliyet konusundan hangisini içermesi gerektiğinin düzenlenmediği ve mevzuata aykırı olduğu,
İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “..5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı Gıda ve Yem kanununda 17.12.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik gereği kamu kurum mutfaklarını ihale ile işleten özel yemek firmalarına getirilen "İş Yeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı” alma zorunluluğu nedeniyle ilgili mercilerden alınacak ruhsat giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.” hükümleri ile atıfta bulunulan 5996 Sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun 22’nci maddesinde “…7) Ek-l’de belirlenen gıda ve yem işletmeleri, işin nevine göre, konu ile ilgili lisans eğitimi almış en az bir personel çalıştırmak zorundadır. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre, Ek-l’de Bakanlıkça değişiklik yapılabilir. Bu değişiklikler Bakanlıkça çıkarılacak bir tebliğ ile ilan edilir.” hükmü yer almakta olup, idarece bu Kanun hükmü nedeniyle çalıştırılması zorunlu olan personelin hizmet alımı kapsamında çalışacak personel sayısına dâhil edilmemesinin olanaklı olmadığı,
İdari Şartname’nin 25’inci maddesi gereği taşıma giderinin oluşacağı, ancak kaç araçla kaç km yol katedileceği, bu araçları kullanacak şoför ve yemek dağıtım elemanları hakkında herhangi bir belirleme yapılmayarak, bu giderlerin örtülü olarak yükleniciye yıkılması cihetine gidildiği, bahse konu giderlerin her bir istekli tarafından farklı kriterler alınarak hesaplanması sonucu idarece hangi kriter baz alınarak değerlendirme yapılacağı belli olmadığı, taşıma işinin kaç araçla yapılacağı öngörülmediği, birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu gider için satır açılmadığı, teklif fiyata dahil olduğu işçilik kalemleri veya öğün ile ilgili herhangi bir maliyet kalemi içine dahil edilmesinin mümkün olmadığı, birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde bu giderin işçilik kalemlerinden herhangi birisine doğrudan yansıtabilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle anılan gidere, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak satır açılması gerektiği ,

Diğer yandan, haşere ilaçlarının teknik spektlerinin belirlenmediği, Biyosidal ürünlerin kullanım usul ve esasları hakkında yönetmelik hükümlerinin esas alınmadığı, etken maddesinin ne olacağı, hangi tarz haşerelere yönelik olacağının belirlenmesi zorunlu olduğu, “Aktif Madde İçermeyen Biyosidal Ürünler Tebliği” kapsamında kullanılacak fiziksel önlemler (tuzak - monitör ve benzerleri) hususunda herhangi bir bilgi yer almadığı, her ne kadar ilaçlama hizmetleri yönünden istekli olabilecek firmalar tarafından iş yerinin görülmesi hususunda bir sınırlama getirilmediğinden iş yerini görerek ilaçlama maliyeti oluşturabileceği düşünülse dahi, ne kadar alanın, hangi formülasyon ilaçlarla, ne kadar ilaç kullanılarak ilaçlama yapılacağı konusunda belirsizlik yaratıldığı,

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu çerçevesinde birçok gider kalemi bulunmasına rağmen bu hususlarla ilgili herhangi bir düzenleme yapılmadığı (Örneğin, Mesleki Eğitim, Temel İş sağlığı ve Güvenliği Eğitimleri, Risk Değerlendirme Raporu, Acil Eylem Planı, Yangın Eğitimleri, Ağır ve Tehlikeli işlerde Çalışma Raporu, A-B-C sınıfı İş Güvenliği Uzman Çalıştırma, İş Yeri Hekimi ve İş Yeri Hemşire çalıştırma, personele yapılması gereken tahlil ve aşılar, sağlık raporu, Risk Değerlendirme Raporu için zorunlu kılınan ortam ve kişisel maruziyet düzeyi ölçüm sonuçlarının belirlenmesi için verilmesi gereken veriler, Hijyen Eğitimi Sertifikası vb.), İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlığı altında isteklilerce teklif fiyata dahil edilmesi hüküm altına alınan bu gider kalemlerinin hesaplanabilir tarzda düzenlenerek birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak gösterilmesinin zorunlu olduğu, söz konusu ihalenin personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmetler kapsamında olması ve bu kapsamda Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ile Kamu İhale Genel Tebliği’nde % 4 oranında “Genel Giderler” kalemi öngörülmemiş olması nedeniyle yukarıda sayılan bütün giderlerin idarece hazırlanan yaklaşık maliyet cetvelinde yer almasının zorunlu olduğu,
İhale dokümanında “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Mevzuatı ile her türlü işçi, işveren hakkındaki kanunlardan dolayı işçi alınması veya işçi ücretlerinin ve haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması gibi hadiselerden dolayı tüm sorumluluk yüklenici firmaya aittir.”

Madde 36 - Diğer hususlar 36.1.İşbu hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel tarafından talep edilecek her türlü işçilik hak ve alacağının yegâne muhatabı yüklenici olup; bu hak ve alacakların yerine getirilmemesi nedeniyle İdare muhatap kılınarak açılan davalar ve bu davalar neticesinde icraya konulacak ilamlar nedeniyle İdareden istenilecek her türlü ödeme talebi kayıtsız ve şartsız yüklenici tarafından ödenir ve bu tutar İdareye rücu edilemez. Yüklenicinin bu madde kapsamındaki yükümlülüğüne aykırı davranışı nedeniyle İdare tarafından ödenen her türlü tutar da yükleniciye ayrıca rücu edilir.” düzenlemeleri yer almakta olup, söz konusu düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında yer verilen “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmünü ihlal ettiği, idarece hakediş ödemeleri konusunda hiçbir sorumluluk alınmamasına rağmen personel maaşlarının her ayın en geç onuncu gününde hesaba yatırılmasının istenmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği, ayrıca, personelin kıdem tazminatlarının idarece ödenmek zorunda olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “ İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde, “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir.

Düzenlenen sigorta poliçelerinde, idare işveren sıfatıyla, yüklenici ise işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler yer almalıdır. Kıymetler tam değer üzerinden sigorta ettirilmelidir.

Sözleşmesinde istenilmiş olması halinde, sigortalara ilişkin limitlerin işe başlama tarihinin yıl dönümündeki güncel değerlere yükseltilmesi zorunludur.

Yüklenici, idarelerce istenen söz konusu sigortalara ilişkin poliçeleri ve ödeme kanıtlarını, iş fiili olarak başlamadan önce idareye vermek zorundadır. Sigortalar tamamlanmadığı sürece avans ve hakediş ödemesi yapılmaz.

Sigorta poliçelerinde belirlenen, yüklenicinin kusurlu olduğu hallerde, kusur nedeniyle sigortanın karşılamadığı bedeller için yüklenici idareden bir istekte bulunamaz.

Sigorta yükümlülüğünün kabul süresinin sonuna kadar olan süreçte devam edip etmeyeceği veya ne ölçüde devam edeceği, bu süreci düzenleyen madde hükümleri de göz önünde tutularak sözleşme veya eklerinde belirtilir.

Sözleşmenin feshi veya işin/hesabın tasfiyesi halinde bu sigortalar, iş yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ilişkin sigorta giderleri ilk yükleniciye ait olur. Ancak bu süre, fesih veya tasfiye tarihinden başlamak üzere üç (3) ayı geçemez.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü bulunmaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 3 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti

b) Miktarı ve türü: 3 Yıllık Malzeme Dahil Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Temini (1.548.000 Öğün-Kahvaltı, 6.300 Öğün-R1 Yemeği, 35.640 Öğün-R2 Yemeği, 3.564.000 Öğün-R3 Yemeği, 540.000 Öğün-Diyet Yemeği, 237.600 Öğün-Ara Öğün) )

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul Üniversitesi-Cerrahpaşa Rektörlüğü/Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Dekanlığı ve Kardiyoloji Enstitüsü Müdürlüğü” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, hamaliye, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Hizmetin muayenesi aşamasında gerek duyulması halinde (ayda en fazla 5(beş) defa), laboratuar tahlil ve testler idarece yaptırılacak ve bunlara ait tetkik bedelleri yüklenici tarafından karşılanacaktır.

2- 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı Gıda ve Yem kanununda 17.12.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik gereği kamu kurum mutfaklarını ihale ile işleten özel yemek firmalarına getirilen ''İş Yeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı" alma zorunluluğu nedeniyle ilgili mercilerden alınacak ruhsat giderleri teklif fiyata dahil edilecektir.

3- Teknik şartnamesinde ayrıntılarına yer verilen, yemek ve kahvaltı malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri, personel giyim giderleri, demirbaş malzemenin kullanım bedeli ve diğer giderler elektrik, su doğalgaz gideri, ilaçlama gideri, temizlik ve sarf malzeme gideri, yemek taşıma ve araç yakıt gideri, detaylarına sözleşme tasarısında yer verilen her türlü sigorta gideri 26 gün üzerinden gidiş geliş 26*9 = 234 TL aylık ödeme yapılıp maaş bordrosundan gösterecektir ve teknik şartnamede tanımlanmış hizmetin sunumu ve personel ile ilgili diğer giderler teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’ nin “Numunelerin Alınması” başlıklı 5.4’üncü maddesinde “Günlük çıkan yemeklerin her birinden ikişer örnek alınarak ve her bir yemek streril tek kullanımlık kilitli numune poşetlere alınmalıdır.

…

İdarenin gerekli görmesi ve herhangi bir olası durumda (besin zehirlenmesi, ishallerde, vb.) mikrobiyolojik, kimyasal, toksikolojik, organoleptik vb. yönünden kontrol ettirilecek, gerektiğinde yemeklerden örnek alınarak T.C. İstanbul Valiliği İstanbul Halk Sağlığı Müdürlüğü İstanbul 1 no’lu Halk Sağlığı Laboratuvarında kontrol ettirilebilecek ve duruma göre işlem yapılacaktır.

Yemek numunesi, İdarenin mutfak diyetisyeni /gıda mühendisi tarafından mühürlenerek, İdarece görevlendirilen bir yetkili ve Yüklenici temsilcisi eşliğinde T.C. İstanbul Valiliği İstanbul Halk Sağlığı Müdürlüğü İstanbul 1 no’lu Halk Sağlığı laboratuvarı ve/veya Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Laboratuvarlarına götürülecektir. Yüklenici idarenin her isteği doğrultusunda bu analizleri yaptırmakla ve gıda analiz raporlarını idareye sunmakla yükümlüdür. Bu tür kontrol ve değerlendirmelerin tüm masrafı Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, sunuma hazır yemek numunesi miktarı kadar steril numune kaplarını temin edecektir. Herhangi bir gıda zehirlenmesi meydana geldiğinde, gıda zehirlenmesinin sebebinin Yüklenicinin kusurlarından kaynaklandığı tespit edilirse o öğüne ait toplam yemek bedeli ödenmeyecektir. Gıda zehirlenmesinden dolayı doğacak her türlü tedavi gideri ile kayıp ve ziyanın bedeli Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Zehirlenme vakasının ölümle sonuçlanması durumunda ilgililer hakkında yasal işlemler başlatılacağı gibi mağdur olanların her türlü maddi ve manevi tazminat talepleri yasal çerçeve içerisinde Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde, “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1.

1.Yüklenici firma hiçbir ikaz ve ihtara gerek kalmaksızın lüzumlu güvenlik tedbirlerini zamanında almak ve kazalardan korunma usul ve çarelerini personeline öğretmekle yükümlüdür. Bu itibarla taahhüdün ifasına ihmal dikkatsizlik ve tedbirsizlik ile ehliyetsiz işçiler kullanmaktan veya herhangi bir sebeple doğabilecek kazalardan firma sorumludur.

2.Yüklenici firma iş kanunu, iş sağlığı ve iş güvenliği hükümlerine göre, işçilerin sağlığı korumak üzere her türlü sağlık tedbirini alacak ve tehlikeli şartlar altında çalışmalarına izin vermeyecektir.

3.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Mevzuatı ile her türlü işçi, işveren hakkındaki kanunlardan dolayı işçi alınması veya işçi ücretlerinin ve haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması gibi hadiselerden dolayı tüm sorumluluk yüklenici firmaya aittir.

4.Yüklenici herhangi bir grev ya da işi durdurma veya bırakma durumunda hizmeti aksatmayacak ve bununla ilgili tedbirleri alacaktır. Ayrıca; İşyerinin sigortalanması da yükleniciye aittir. Yüklenici Allrisk sigorta kapsamında, mutfaklar, salonlar ve mevcut demirbaşlar vb. yangın, deprem, sel, hırsızlık ve gıda zehirlenmelerine karşılık toplam sigorta teminatlarını kapsayan her mutfak (Cerrahpaşa Tıp Fakültesi ve Kardiyoloji Enstitüsü) için yaklaşık 1.200.000,00-TL sigorta teminatı yaptırmakla yükümlüdür. Sigorta teminat süresi, sözleşmede belirtilen işin başlama ve bitiş süresi kapsamında yaptırılacak olup, sözleşme süresi bitimine kadar devam ettirilecektir.

5. İş ve İş yerinin korunmasına ilişkin sorumluluk hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dâhilinde yükleniciye aittir.

6.Yemekhanelerde yüklenici firma ve personelin hatasından kaynaklanacak her türlü kaza yangın vb. durumlarda tüm zarar, ziyan ve doğabilecek tazminat bedelleri yüklenici firmaya ait olacaktır.

7.Yüklenici iş gereği çalıştığı tüm mekânların ve çalışan personel ile malzeme güvenliğinden sorumlu olup gerekli güvenlik önlemlerini almak zorundadır. Bu konularda idaremiz sorumluluk kabul etmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusunun yemek servis alanlarında yemek malzemelerinin hazırlanması, pişirilmesi, yemeğin taşınması, yemeğin dağıtımı ile dağıtım sonrası temizlik hizmetleri olduğu, başvuruya konu düzenlemenin, işin gerektiği gibi yerine getirilmesi amacını taşıdığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurların sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği belirtilmiş olup, bu sorumlulukların yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deney yapabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Teknik Şartname’ nin “Numunelerin Alınması” başlıklı 5.4’üncü maddesinde “İdarenin gerekli görmesi ve herhangi bir olası durumda (besin zehirlenmesi, ishallerde, vb.) mikrobiyolojik, kimyasal, toksikolojik, organoleptik vb. yönünden kontrol ettirilecek...” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, idare tarafından hangi içerikte laboratuvar tahlil ve testlerinin yapılacağına yönelik önceden tam bir belirleme yapılmasının beklenemeyeceği, şikâyete cevaptan da anlaşılacağı üzere, itiraza konu laboratuvar tetkiklerinin düzenli bir işlem olmadığı, gerekli durumlarda yapılmasının istendiği, gıda maddesinin içeriğine göre tetkiklerin isminin de değişiklik gösterebileceği, ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri ve ihale konusu iş için gerekli laboratuvar tahlil ve testleri ve bu gider kalemlerine ilişkin tüm maliyetler konusunda bilgi sahibi oldukları, yemek piyasasında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin mevcut dokümandaki düzenlemelere göre teklifini sağlıklı bir şekilde oluşturabileceği,

Sigorta giderlerine ilişkin olarak ise Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde gerekli düzenlemelerin yapıldığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. ” hükmü,

Anılan Kanun’un 55’inci maddesinde ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

…” hükmü,

“Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde“(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar…” hükmü yer almaktadır.

27.10.2020 tarihinde yayımlanan başvuru konusu ihaleye ait ilanın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler:

4.1. İhaleye katılma şartları ve istenilen belgeler:

4.1.1.3. İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgeler,

İstekliler, ilgili mevzuat gereği alınan ve ihale tarihinde geçerli olan Gıda Üretim İzin (İşletme Kayıt) Belgesini teklif dosyasında sunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, ihale ilanının 27.10.2020 tarihinde yayınlandığı, başvuru sahibinin ihale dokümanını 18.11.2020 tarihinde EKAP üzerinden temin ettiği, idareye de 23.11.2020 tarihinde dokümana yönelik hususlarda şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Her ne kadar itirazen şikâyet dilekçesinde şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarih olarak 18.11.2020 tarihinin belirtildiği görülmüşse de, başvuru sahibinin gıda üretim izni belgesi ve işletme kayıt belgesine yönelik iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hususlarına ilişkin olduğu, dolayısıyla şikâyete konu işlemin farkına varılması gereken tarihin 27.10.2020 olduğu, başvuru sahibinin anılan tarihi izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre geçtikten sonra başvuruda bulunduğu, bunun da Kanun’un ve Yönetmelik’in yukarıda anılan hükümlerine aykırı olduğu tespit edilmiştir. Öte yandan, ihalede 30.10.2020 tarihinde düzeltme ilanı yapıldığı görülmekle birlikte, düzeltme ilanının gıda üretim izni belgesi ve işletme kayıt belgesine ilişkin olmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin, İhale İlanı’nın 4.1.1.3’üncü maddesine yönelik iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

5996 Sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “Sorumluluklar” başlıklı 22’nci maddesinde “(7) Ek-1’de belirlenen gıda ve yem işletmeleri, işin nevine göre, konu ile ilgili lisans eğitimi almış en az bir personel çalıştırmak zorundadır. Bilimsel gelişmeler ve günün koşullarına göre, Ek-1’de Bakanlıkça değişiklik yapılabilir. Bu değişiklikler Bakanlıkça çıkarılacak bir tebliğ ile ilan edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un Ek-1 maddesinde yer verilen düzenlemede “Hazır yemek, tabldot yemek ve meze üreten işyerleri-Gıda mühendisi, ziraat mühendisi (gıda ve süt bölümü), kimya mühendisi, kimyager, diyetisten, ev ekonomisi yüksek okulu beslenme bölümü, veteriner hekim” hükmü yer almaktadır.

İhaleye ilişkin Teknik Şartname’nin “Personel ile ilgili hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde, Gıda Mühendisi/Diyetisyen (Üretim Sorumlusu) istihdam edileceğinin düzenlendiği tespit edilmiş olup, söz konusu düzenleme ile 5996 Sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’nun “Sorumluluklar” başlıklı 22’nci maddesi hükmü gereğinin yerine getirildiği bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

…

Teknik Şartname’nin “Yemeklerin Dağıtımı” başlıklı 5.5’inci maddesinde “5.5.5. … Yüklenici İdarenin belirleyeceği usullere uygun olarak, yemek dağıtım hizmetini yapmak için Cerrahpaşa Tıp Fakültesi yerleşkesinde en az 8 m3 iç hacminde olmak üzere en az 2 (iki) adet frigofrik taşımasına uygun araç bulunduracaktır. Yemekleri servislere taşıyan motorlu araçların, tabanı ve iç yüzeyleri yıkamaya elverişli olmalı, iç kısımda yemek kaplarının yer ile temasını ve yemeklerin dökülmesini engelleyecek raflı yapı, tepsili yemek transferi için paslanmaz çelikten, sabit olmayan tepsi taşıma aparatı bulunmalıdır. Bu motorlu araç sadece yemek taşıma amaçlı olmalı, sebze veya diğer tedarik malzemelerini taşıma amaçlı kullanılmamalıdır. Her yemek taşıma sonrası araçlar yıkanmalıdır. Araçlar 10 yaşından küçük olmalıdır.” Düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Personel ile ilgili hükümler” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1.Asgari Personel Sayısı: Yüklenicinin yemek pişirme dağıtım, servis yapma, kaplan toplama ve yıkama işleri için yeterli sayıda personel bulundurması zorunludur. Personel sayısından dolayı hizmetin aksaması durumunda İdarenin personel sayısının artırılması talebini Yüklenici derhal yerine getirmek zorundadır.

Yüklenici işin yürütülmesi için aşağıda belirtilen personel gruplarını Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi ve Kardiyoloji Enstitüsü Yemekhaneleri için ayrı ayrı çalıştıracaktır.

Kadro Unvanı

Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Hastanesi

Kardiyoloji Enstitüsü

Sağlıklı

Engelli

Sağlıklı

Engelli

Gıda Mühendisi/Diyetisyen (Üretim Sorumlusu)

Aşçıbaşı

Aşçıbaşı Yardımcısı

Aşçı

Diyet aşçı

Aşçı Yardımcısı

Şoför

Meydancı

Bulaşıkçı

Kahvaltı Personeli

Kasap

Çöp Toplama

Servis Personeli

Mama mutfağı personeli

Depocu

TOPLAM

88+3=91

düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Temizlik (Günlük/Haftalık/Aylık) İlaçlama ve Havalandırma İle İlgili Hususlar:” başlıklı 5.7’nci maddesinde “5.7.9.Mutfak ve yemekhanelerde haşere ve kemirgenlere karşı periyodik olarak ilaçlama yapılacaktır. İlaçlama Halk Sağlığı alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkındaki Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirilecek, yüklenicinin halk sağlığı alanında haşerelere karşı ilaç uygulama izin belgesine sahip olması durumunda ilaçlama yüklenici tarafından, bu ilaç belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlama alanında izin belgesine sahip olan firmalara yüklenici tarafından yaptırılacaktır. Bu durumda yapılacak ilaçlama yüklenici sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Aşağıda metrekareleri belirtilen alanlar için ayda 2 (iki) defa ilaçlama yapılacaktır. İdarenin gerekli gördüğü halde aylık ilaçlama sayısı arttırılması talep edilebilir.

Sağlık Tesisinin Adı

Alan (m2)

Cerrahpaşa Tıp Fakültesi

1.600

Kardiyoloji Enstitüsü

240

düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu iş malzeme dâhil yemek hazırlanması ve dağıtımı olup, tekliflerin personel maliyeti ve öğün adedi üzerinden oluşturulacağı görülmektedir. Teknik Şartname’nin Yemeklerin Dağıtımı” başlıklı 5.5’inci maddesi düzenlemesinde, yemek dağıtım hizmetini yapmak için Cerrahpaşa Tıp Fakültesi yerleşkesinde en az 8 m3 iç hacminde olmak üzere en az 2 (iki) adet frigofrik taşımasına uygun araç bulundurulacağının öngörüldüğü, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak olan araçlara ve araçlara ilişkin maliyet girdilerine ilişkin olarak, ihale konusu alanda faaliyette bulunan bir firmanın Teknik Şartname’deki bilgileri esas alarak ve İdari Şartname’nin 12’nci maddesinde belirtildiği üzere işin yapılacağı yeri incelemek suretiyle öngörüde bulunmasının ve ortaya çıkabilecek maliyet kalemlerini dikkate alarak teklif oluşturmasının mümkün olduğu, söz konusu maliyetin de Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dâhilinde hesaplanarak öğün maliyetine dâhil ederek teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği, söz konusu maliyetin hangi öğün kalemine dâhil edildiği hususunun teklif oluşturulması bakımından engel teşkil etmediği, dolayısıyla araç ve taşıma giderine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı,

Teknik Şartname’nin “Temizlik (Günlük/Haftalık/Aylık) İlaçlama ve Havalandırma İle İlgili Hususlar:” başlıklı 5.7’nci maddesinde ilaçlamaya ilişkin düzenlemelere ve ilaçlanacak alan m2 ölçülerine yer verildiği, ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri ve ihale konusu işte yapılan ilaçlama faaliyetinde hangi formülasyon ilaçlarla, ne kadar ilaç kullanılarak ilaçlama yapılacağı ve ilaçlamaya ilişkin tüm maliyetler konusunda bilgi sahibi oldukları, yemek piyasasında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin mevcut dokümandaki düzenlemelere göre teklifini sağlıklı bir şekilde oluşturabileceği dikkate alındığında, söz konusu hususun teklif vermeyi engelleyen bir durum oluşturmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.2.6’ncı maddesinde “Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde“1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, hamaliye, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir.

…

3- Teknik şartnamesinde ayrıntılarına yer verilen, yemek ve kahvaltı malzeme giderleri, çalıştırılacak personel giderleri, personel giyim giderleri, demirbaş malzemenin kullanım bedeli ve diğer giderler elektrik, su doğalgaz gideri, ilaçlama gideri, temizlik ve sarf malzeme gideri, yemek taşıma ve araç yakıt gideri, detaylarına sözleşme tasarısında yer verilen her türlü sigorta gideri 26 gün üzerinden gidiş geliş 26*9 = 234 TL aylık ödeme yapılıp maaş bordrosundan gösterecektir ve teknik şartnamede tanımlanmış hizmetin sunum ve personel ile ilgili diğer giderler teklif fiyata dâhil edilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 22’nci maddesinde “22.1. Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları, ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, Yüklenici bunları aynen uygulamakla yükümlüdür.

22.2. Yüklenici, tüm giderleri kendisine ait olmak üzere çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür. Bu çerçevede; çalışanların iş güvenliği uzmanı, iş yeri hekimi ve zorunlu olması halinde diğer sağlık personeli tarafından sunulan hizmetlerden yararlanması, çalışanların sağlık gözetiminin yapılması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığının izlenmesi, denetlenmesi ve uygunsuzlukların giderilmesi gibi iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirler yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalenin malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesi olduğu, yukarıda aktarılan Tebliğ açıklamalarından; malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılacağı ve bu menülerde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının belirtileceği, başvuruya konu ihale dokümanında yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması doğrultusunda iki haftalık örnek menüler ve yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarlarının gösterildiği listelere yer verildiği,

İdari Şartname’nin Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin giderlere ve detaylarına yer verilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde bu giderler için ayrı satır açılmadığı ancak Sözleşme Tasarısı’nın 22’nci maddesinde iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı kapsamında iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin alınması zorunlu tedbirlerin yüklenicinin sorumluluğunda olduğunun düzenlendiği, iş sağlığı ve güvenliği giderlerinin nelerden oluşacağı hususunda detaylı bir düzenleme yapılmamış olsa da ihaleye katılan veya katılmayı planlayan ilgililerin ihale konusu iş piyasasında faaliyet gösterdikleri ve ihale konusu işin kapsamında gerekli iş sağlığı ve güvenliği giderlerinin nelerden oluşacağı konusunda bilgi sahibi oldukları, yemek piyasasında faaliyet gösteren basiretli bir tacirin mevcut dokümandaki düzenlemelere göre teklifini sağlıklı bir şekilde oluşturabileceği, söz konusu maliyetin de hesaplanarak personel maliyetine dâhil ederek teklif birim fiyatlarının oluşturulabileceği, söz konusu hususun teklif vermeyi engelleyen bir durum oluşturmadığı dolayısıyla ihale dokümanında bu haliyle teklif hazırlanmasında belirsizliğe neden olacak bir düzenleme bulunmadığı, başvuru sahibinin idareye şikayet başvurusu tarihinde (23.11.2020) bahse konu ihale henüz gerçekleştirilmediğinden (ihale tarihi 26.11.2020) ve başvuru sahibi ihaleye henüz teklif vermediğinden, istekli sıfatını haiz olmadığı, bu durumda başvuru sahibinin söz konusu iddiasının ihale tarihinde açıklanacak olan yaklaşık maliyete ilişkin bilgisinin bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatların ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan ve 08/02/2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” ile belirlenmiştir.

Aynı Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde, “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “1) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.
Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1.Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır.

78.1.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden hizmet alımlarını ifade eder.

78.1.2. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetleri, 78.1.1 inci maddede yer alan koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmez.

…

78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, hamaliye, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dahildir. ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personele ilişkin dosyalar:” başlıklı 8.6.’ncı maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı personelin sicil dosyalarının yanında, hangi personelini hangi görevde çalıştıracağını gösterir çizelgeyi işe başlamadan önce idareye verecektir.

Personel Özlük Dosyası: Her personel için özlük dosyası oluşturulacak, bu şartnamede istenilen belgeler özlük dosyası içerisinde, kontrollüğün denetimine açık bir şekilde bulundurulacaktır. Personel dosyasında;

a.Personele ait imza föylerinin asılları (mesai - giriş çıkış imza föyleri)

b.Oryantasyon eğitim belgeleri

c.Personele ait izin, rapor belgeleri

d.Personel kendi isteği ile ayrılmışsa istifa dilekçesi (işçi ve işveren onaylı)

e.Personel işten çıkarılmışsa çıkarma sebeplerinin açıkça belirtildiği yazı ve işçiye ait tutanaklar

Bununla ilgili doğabilecek (kıdem tazminatı hariç) her türlü hukuki sorumluluk ve yükümlülükteki iş mevzuatının işverenine yüklediği tüm yükümlülükler, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenici sorumludur.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “…

16.1.2….

24.Yüklenici, çalışanların ücretlerini en geç ilgili ayın ilk 15 (onbeş) günü içerisinde banka hesaplarına yatıracaktır. İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi ve/veya kısmi yatırılması halinde geciken her gün için sözleşme bedelinin %0,03 (Onbinde üç) ceza uygulanır” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.1’inci maddesinde, “İşbu hizmet alımı kapsamında çalıştırılan personel tarafından talep edilecek her türlü işçilik hak ve alacağının yegâne muhatabı yüklenici olup; bu hak ve alacakların yerine getirilmemesi nedeniyle İdare muhatap kılınarak açılan davalar ve bu davalar neticesinde icraya konulacak ilamlar nedeniyle İdareden istenilecek her türlü ödeme talebi kayıtsız ve şartsız yüklenici tarafından ödenir ve bu tutar İdareye rücu edilemez. Yüklenicinin bu madde kapsamındaki yükümlülüğüne aykırı davranışı nedeniyle İdare tarafından ödenen her türlü tutar da yükleniciye ayrıca rücu edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36.1’inci maddesi düzenlemesinde, personel tarafından talep edilecek her türlü işçilik hak ve alacağının muhatabının yüklenici olduğunun düzenlendiği, ancak Teknik Şartname’nin 8.6’ncı maddesinde kıdem tazminatı hariç her türlü hukuki sorumluluk ve yükümlülükteki iş mevzuatının işverene yüklediği tüm yükümlülükler, yaptırım ve müeyyidelere karşı yüklenicinin sorumlu olduğunun düzenlendiği, kaldı ki, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirlenen yükümlülüklerden idare ve yüklenicinin birlikte sorumlu olduğu, idarenin ihale dokümanında yaptığı mevcut düzenlemeler ile ilgili mevzuat uyarınca kendisine yüklenen sorumluluğu ortadan kaldırmasının mümkün bulunmadığı, başvuru konusu düzenlemelerde de buna paralel olarak kıdem tazminatının yüklenicinin sorumlu olduğu giderlerden hariç tutulduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemelerde mevzuata aykırılık bulunmadığı,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer verilen ve yükleniciye, çalışanların ücretlerini en geç ilgili ayın ilk 15 (onbeş) günü içerisinde banka hesaplarına yatırmasını öngören düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesi hükmü paralelinde işçi alacaklarını koruma altına almak maksadıyla konulduğu ve mevzuata uygun olduğu dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

KİK Kararı: 2020/UH.II-2115

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin