KİK Kararı: 2020/UH.II-2103

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/056
Gündem No : 70
Karar Tarihi : 16.12.2020
Karar No : 2020/UH.II-2103
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Fayat Grup Atık Yönetimi Asfalt San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/536229 İhale Kayıt Numaralı “Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 10.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Fayat Grup Atık Yönetimi Asfalt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 22.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.11.2020 tarih ve 49164 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1713 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalede benzer işe yönelik olarak İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinin (a) bendinde “her türlü otobüs bakım, onarım hizmetleri” şeklinde yapılan belirlemenin ihale konusu iş ile birebir aynı olduğu, bu durumun ihalelerde benzer iş belirlemenin amacına aykırı olduğu, yine benzer iş maddesinin (b) ve (c) bentlerinde “b. Şehiriçi Toplu Taşıma İşlerinde Manevra Hizmeti Dahil Otobüsü Servise Hazırlama İşleri, c. Şehiriçi Toplu İşlerinde Bakım, Onarım, Manevra Dahil Garaj İşletilmesi İşleri,” şeklinde yapılan düzenlemelerin ise ihale konusu hizmetin nitelikleriyle birebir örtüştüğü, benzer işin bu şekilde belirlenmesiyle ihaleye katılım ve rekabetin daraltıldığı,

2. Sadece otobüslerin bakım onarımının gerçekleştirileceği işbu ihalede otobüslerin trafik sigorta giderlerinin de teklif fiyata dâhil olduğunun belirlendiği, aralarında doğal bir bağlantı olmayan bu işlerin bir arada ihale edilmesinin ve bu ihalenin kısmi teklife kapalı olarak gerçekleştirilmesinin ihaleye sigorta şirketlerinin katılımı engellediği, bakım onarım yapacak firmanın sigorta fiyatı için kâr dâhil fiyat öngörecek olması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verileceği,

3. İhale konusu işte 158 adet BMC marka, 2 adet MAN marka (körüklü), 162 adet TEMSA marka otobüsün çalıştırılacağı ancak;

a) Birim fiyat teklif cetvelinin tek bir satır olarak düzenlendiği, farklı marka ve model araçların servis bakım giderlerinin farklı olduğu, bu durumun teklif fiyatının tespitini imkânsız hale getirdiği,

b) Teknik Şartname’nin 4.1.18’inci maddesinde 3 aylık yaz döneminde 60 adede kadar otobüsün geçici olarak hizmet dışı bırakılabileceğinin düzenlendiği, kesin olarak kaç otobüsün hizmet dışı bırakılacağının belli olmamasının yanında hangi marka otobüslerin hizmet dışı bırakılacağının da belli olmadığı, bu durumun sağlıklı bir fiyat oluşturulmasını engellediği,

c) İhale kapsamında çalıştırılacak personelin yüklenici tarafından sağlanacağının düzenlendiği ancak toplam kaç personel çalıştırılması gerektiğinin, bu personelin resmi tatilde çalışıp çalışmayacağının, maaşlarının ve sosyal güvenlik haklarının ne olacağının, işçilerin kazanılmış haklarının kim tarafından ödeneceğinin, 3 aylık yaz döneminde çalıştırılmayacak araçlar için de belirlenen işçilerin çalıştırılıp çalıştırılmayacağının belirsiz olduğu, bu durumun teklif fiyatının oluşturulmasını engellediği,

d) Teknik Şartname’nin 4.1.1’inci maddesinde yüklenici tarafından atölye ve müştemilat kurulmasının öngörüldüğü ancak idarece bunların kurulması için gösterilecek fiziki yerin koşulları bilinmeden bunlara ilişkin gider öngörülmesinin mümkün olmadığı, ayrıca yine Teknik Şartname’de lüzum görülmesi halinde ikinci bir atölye kurulmasının da istenebileceğinin düzenlendiği, km üzerinden teklif alınan ihalede ikinci bir atölye kurulması halinde buna ilişkin ek ödemenin nasıl yapılacağının belirsiz olduğu, idarece iddialarına verilen cevapta ikinci atölye kurulumunun yüklenicinin inisiyatifinde bulunduğunun belirtildiği ancak Teknik Şartname’de yapılan düzenlemeden inisiyatifin yüklenicide değil idarede bulunduğunun anlaşıldığı, kurulması zorunlu tutulan atölyenin giderlerinin yaklaşık maliyet hesabına dâhil edilip edilmediği ve iş bitiminde bu atölye ve müştemilatın idareye bırakılıp bırakılmayacağının belirsiz olduğu,

e) Teknik Şartname’nin eklerinde “Ek-1 İhale Kapsam Dahilindeki Araç Plaka ve Km Listesi”nde 1999’den 2018’e kadar farklı yıllarda üretilmiş farklı marka ve model araçların bulunduğu, “Ek-2 Asgari Stok Seviyesi ve Ambar Mevcudu” tablosunun bulunduğu, “Ek-4 160 Adet Otobüsün 436 Günlük Öngörülen Sarf Yedek Parça Çizelgesi (158 Bmc, 2 Man)” ve “EK-4 162 Adet Temsa Otobüsün 436 Günlük Öngörülen Sarf Yedek Parça Stok No, İsim ve Miktarları” tabloları ile ihale kapsamında kullanılması muhtemel yedek parçalara ilişkin listelerin verildiği, ancak her aracın çıkarabileceği arızanın farklılıklar arz ettiği, bu listede yer alan yedek parçalardan fazla yedek parça kullanılması durumunda ekstra ödeme yapılamayacağı, bu parçaların kullanılmaması halinde ise birim fiyat teklif cetvelinin düzenleniş usulünden kaynaklı olarak kesinti yapılması imkanının bulunmadığı, birim fiyat teklif cetvelinin muğlak bir şekilde hazırlandığı,

4. Sözleşme Tasarısı’nda sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde işe başlanacağının düzenlendiği ancak 322 otobüsün bakımının yapılacağı atölye ve müştemilatın 10 gün içinde tesis edilmesinin mümkün olmadığı, yapılan düzenleme ile bazı istekliler lehine avantaj sağlandığı,

5. 30.09.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhalelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 4’üncü maddesi gereğince araçların isteklinin kendi malı olmasının ihaleye katılım şartı olarak belirlenemeyeceği ve düzenlemenin yürürlüğe giriş süresinin 20.10.2020 olduğunun bilinmesine rağmen idarece 16.10.2020 tarihinde ihaleye katılımı kısıtlayıcı şekilde kendi malı araç istendiği, bu şekilde ihaleye katılımın engellendiği, tüm bu sebeplerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin Adana Büyükşehir Belediyesi Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 10.11.2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmet Alımı” işi olduğu, ihalenin iki isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği ve işbu esas inceleme raporu tarihi itibariyle ihale komisyonu kararının alınmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmüne,

Anılan Kanun'un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “…(5) Tatil günleri sürelere dahil olup, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde süre, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur…” açıklaması yer almaktadır.

12.10.2020 tarihinde yayınlanan ihale ilanında “4.4. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

4.4.1.

Kamu veya özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a. Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,

b. Şehiriçi Toplu Taşıma İşlerinde Manevra Hizmeti Dahil Otobüsü Servise Hazırlama İşleri,

c. Şehiriçi Toplu İşlerinde Bakım, Onarım, Manevra Dahil Garaj İşletilmesi İşleri,

Yukarıda (a),(b) ve (c) maddelerinde belirtilen hizmetlerin her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Kamu veya özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a. Her türlü otobüs bakım onarım hizmetleri,

b. Şehiriçi Toplu Taşıma İşlerinde Manevra Hizmeti Dahil Otobüsü Servise Hazırlama İşleri,

c. Şehiriçi Toplu İşlerinde Bakım, Onarım, Manevra Dahil Garaj İşletilmesi İşleri,

Yukarıda (a),(b) ve (c) maddelerinde belirtilen hizmetlerin her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu iddianın ihale ilanına yönelik olduğu görülmektedir. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren 10 gün içinde şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerekmektedir. Başvuruya konu ihalede ihale ilanının 12.10.2020 tarihinde yayımlandığı ancak şikayet başvurusunun ise 23.10.2020 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla bu iddiaya yönelik olarak yapılan şikayet başvurusunun süresinde olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde “İlgili mevzuat gereğince ödenecek vergi(KDV hariç), her türlü resim, harç, sigorta giderleri, ulaşım, nakliye giderleri ile teknik şartnamede belirtilen Zorunlu mali sorumluluk (trafik) sigortası, muayene ve egzoz emisyon ölçümü, bakım, onarım, arıza, Lastik, vb. giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşin Konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1.Yüklenici, İdareye ait marka, model ve ortalama km* durumlarının gösterildiği EK-1 Tablodaki 158 adet BMC, 2 adet MAN(körüklü), 162 adet TEMSA marka otobüsten oluşan toplam 322 araçlık otobüs filosunun; şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli sigorta, muayene, periyodik ve diğer bakım, tamir, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmasıdır. Ayrıca ihaleye konu araçların İdarenin isteği doğrultusunda farklı garajlarda parklanmaları halinde garaj içi manevra hizmetlerinin yapılması işleri de kapsam dahilindedir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’de “Bölüm 4.02 Sigorta ve Muayene İşlemleri

  1. İhale kapsamındaki otobüslerin karayolları motorlu araçlar zorunlu mali sorumluluk (trafik) sigorta poliçelerinin düzenlenmesi hizmet alımı işi de yükleniciye ait olacaktır. İdarece trafik sigortaları yapılmış olan otobüslerin ihale süresi boyunca yenilenmesi gereken her bir sigortası, 1 (bir) yıllık süreyi kapsayacak şekilde yüklenici tarafından yaptırtılacaktır. İhale konusu işte olası gecikmeler veya uzamalar durumunda da sigortası yenilenmesi gereken araç olursa bu maliyette yüklenici firma uhdesindedir. Trafik sigortası maliyet sorgulamasına esas olması açısından EK-3 te mevcut araçların plakaları ve sigorta bilgileri verilmiştir. 
  2. Yüklenici tarafından; Ek-3 teki listede plakaları, modelleri, cins ve markaları ile sigorta poliçe başlangıç tarihleri belirtilen araçların zorunlu mali sorumluluk (trafik) sigorta poliçe vadesi bitiş tarih ve/veya saatinden önce düzenlenecektir.
  3. Trafik sigorta poliçeleri düzenlenecek araçların sigorta poliçelerinin bitimi ve yenilenmesi değişik tarihlere rastladığından yüklenici, zorunlu mali sorumluluk (trafik) sigorta poliçe vadesi bitiş tarih ve/veya saatinden önce yenileyerek, idarenin kontrol birimlerine teslim edecektir. Yüklenici, trafik sigortasının son bitiş tarihinin hafta sonu, tatil, ulusal bayram vb. günlere denk gelmesi halinde poliçeleri sigorta bitiş tarihi ve/veya saati bozulmadan düzenleyecektir.
  4. Herhangi bir nedenle yüklenici tarafından yenilenmeyen sigorta poliçesinden doğacak her türlü maddi ve manevi sorumluluk yükleniciye ait olacaktır.
  5. Yüklenici; ekli listede dökümü yapılan plaka ve ruhsat bilgilerine göre trafik sigorta poliçesi düzenleyecektir. Sözleşme giderlerine trafik sigorta giderleri dahil olup ihale süresi içerisinde yenilenmesi gereken tüm otobüsleri/araçları kapsayacaktır. Sürenin son gününe denk gelmesi halinde bile yüklenici listedeki araçların sigortasını bir yıllık yaptıracaktır…” düzenlemesi bulunmaktadır.

İncelemeye konu iş, “Toplu Taşıma Otobüslerinin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi Hizmet Alımı İşi” olarak ihale edilmiş olup İdari ve Teknik Şartname incelendiğinde; idare bünyesinde bulunan 322 araçlık otobüs filosunun; şoför, yakıt ve idari giderleri dışında kalan ve araçların faal olarak her gün en az iki vardiya, nöbetçi araç çalışan hatlarda üç vardiya çalıştırılmasının sağlanması için gerekli sigorta, muayene, periyodik ve diğer bakım, tamir, yedek parça ve servis malzemeleri ile lastik ve akü değişimi hizmetlerinin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılması ayrıca ihaleye konu araçların idarenin isteği doğrultusunda farklı garajlarda parklanmaları halinde garaj içi manevra hizmetlerinin yapılması işlerini de kapsadığı anlaşılmaktadır.

İhale konusu hizmet alımına kilometre birim miktarı üzerinden toplam 23 milyon kilometre olarak çıkıldığı, alıma konu düzenlemelere göre hizmetin esas amacının otobüslerin kesintisiz şekilde çalıştırılmasının idamesi olduğu, bu kapsamda periyodik bakım, rutin olmayan bakım, tamir, yedek parça, servis, akü ve lastik değişimlerinin sağlanmasının istendiği, ancak Teknik Şartname’nin 4.0.2’nci maddesinde hizmetin kapsamına Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası poliçelerinin düzenlenmesinin de eklendiği anlaşılmıştır.

İhale konusu işin amacı ve ihale dokümanı düzenlemeleri dikkate alındığında sigortalama hizmetinin, ihale konusu iş ile bütünlük arz etmediği, sigortalama hizmetinin kapsam ve niteliği itibariyle farklı uzmanlık gerektiren bir hizmet alanı olduğu, sektör yapısı dikkate alındığında söz konusu alanda faaliyet gösteren sigorta firmaları veya acentelerinin kuruluş, işleyiş, organizasyon yapısı ve faaliyet alanı bakımından servis, tamir, bakım, onarım vb. işlerle iştigal eden firmalardan farklı olduğu, iki hizmetin bir arada ihale edilmesinin ve kısmi teklife izin verilmemesinin, öncelikle ihale dokümanının hazırlanmasında (örneğin benzer iş tespitinde) ve yeterlik kriterlerinin belirlenmesinde, sonrasında ise rekabet koşullarının oluşturulmasında mevzuatın aradığı temel ilkelerin gerçekleştirilmesine engel olacağı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca yukarıda aktarılan hususların ihaleye yansımasına bakıldığında 23 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye yalnızca 2 isteklinin katıldığı, teklif edilen fiyatların maliyet belirlemedeki tutarsızlığı yansıttığı, böylelikle ihalede 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelerin ihlal edildiği değerlendirilmiştir.

Bu itibarla, incelemeye konu ihalede otobüslerin tamir, bakım, onarım, yedek parça ve lastik değişimi hizmetleri ile zorunlu mali sorumluluk sigortası hizmetinin birlikte ihale edilmesi ve ihalenin kısmi teklife de kapalı olarak gerçekleştirilmesinin mevzuata uygun olmadığı, bu doğrultudaki doküman düzenlemeleriyle ihalede rekabet koşullarının ortadan kaldırıldığı değerlendirildiğinden, uyuşmazlığa konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

a) Birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Otobüslerin Tamir, Bakım, Onarım, Yedek Parça ve Lastik Değişimi

kilometre

23.000.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Birim fiyat teklif cetvelinin otobüs tür ve sayıları üzerinden değil araçların yapacağı km dikkate alınarak düzenlendiği, nitekim araçların bakım-onarım hizmetlerinin de araç türlerine ya da idarenin talebine bağlı olarak ihtiyari bir biçimde değil Teknik Şartname’nin Bölüm 4.01 madde başlığı altında araçların hangi bakım onarım işlemlerinin araçların hangi km’si itibariyle yapılması gerektiğine ilişkin düzenlemelerine göre gerçekleştirileceği anlaşılmıştır. Bu bakımdan ihale kapsamında işletme giderleri yüksek olabilecek eski model araçlar bulunduğu gibi işletme giderleri nispeten daha az olabilecek daha yeni model araçların da bulunduğu ve bu araçların her birinin rutin bakım-onarım malzemelerinin maliyetlerinin öngörülebileceği ancak rutin olmayan bakım ve onarım giderlerinin idare tarafından da tam olarak öngörülmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki söz konusu araçlara ait özellikler Teknik Şartname’de tanımlanmış olduğu için isteklinin bu giderleri ayrı ayrı hesaplayarak teklif fiyatını oluşturabileceği, bu bakımdan her bir araç için ayrı satır açılması ile tüm araçlar için tek bir satır açılması arasında maliyet unsurlarını belirlemek ve teklif fiyatına yansıtmak bakımından herhangi bir farklılık bulunmadığı değerlendirilmiştir. Bu sebeple isteklinin toplam teklif fiyatını oluşturarak kilometre bazında ortalama birim fiyatını hesaplayabileceği dikkate alındığında birim fiyat teklif cetvelinin bu şekilde hazırlanmasının teklif fiyatını oluşturulmasını engellemediği sonucuna varılmıştır.

b) Teknik Şartname’de “4.1.18 İdare 3 aylık yaz dönemi (Haziran-Temmuz-Ağustos) için uygun gördüğü sayıda (60 adete kadar) otobüsü, yükleniciye dönem öncesinde sayı ve sürelerini bildirilmek şartı ile geçici olarak hizmet dışı bırakabilir. Satılan, sürekli hizmet dışı kalan otobüsler yükleniciye bildirilecek ve bu otobüsler için tamir bakım işi yapılmayacaktır. Yükleniciye bildirilecek bu otobüsler için yükleniciye herhangi bir ücret ödenmeyecektir.

4.1.19 Yaz dönemi geçici hizmet dışı bırakılan araçların 15 günde bir akü ve lastik kontrol/bakımı yüklenici tarafından yapılacak olup, yüklenici bu işlem için idareden herhangi bir ücret talep etmeyecektir. Bu araçların hizmete alınmalarından 1 hafta önce genel bakımlarının yapılarak hizmete hazır hale getirilmesi de yüklenici firma kapsamındadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetveli uyarınca isteklilerin araç türleri bazında değil araçların yapacağı kilometre bazında teklif vermesi gerektiği, bu nedenle de hangi tür araçların hizmet dışı bırakılacağının yükleniciye yapılacak ödeme bakımından değişikliğe sebep olmayacağı değerlendirilmektedir. Ayrıca birim fiyat teklif cetvelinin km bazında düzenlenmiş olması sebebiyle ödemenin de çalışmaya devam eden araçlar üzerinden yapılacağı bu bakımdan kaç adet aracın hizmet dışı bırakıldığına bakılmaksızın yüklenicinin, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan birim fiyatlar ve gerçekleştirilen iş miktarı dikkate alınarak yapılacak hesaplamaya göre ödeme almaya devam edeceği, hizmet dışı bırakılacak araç sayısı dikkate alınmaksızın sabit birim fiyat belirlenerek ihaleye katılım sağlayan bir isteklinin de bu iddia çerçevesinde herhangi bir mağduriyete uğramayacağı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca yaz döneminde geçici olarak hizmet dışı bırakılan araçların sadece lastik ve akü kontrol ve bakımlarının yapılacağı, bu araçların akü ve lastik hariç bakım-onarımlarının yapılmayacağı anlaşıldığından bu araçlar için ek maliyet kalemleri oluşmayacağından teklif fiyatının tespit edilememesinden bahsedilemeyeceği anlaşılmıştır.

Ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24’üncü maddesi uyarınca idareler tarafından sözleşmenin yürütümü aşamasında iş eksilişi yapılmasının mümkün olduğu da göz önüne alındığında idarenin ihtiyaç duymadığı sayıda aracın hizmet dışı bırakılabileceğine ilişkin düzenlemenin yürürlükteki mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

c) Teknik Şartname’de “4.1.1. Yüklenici, EK-1 de plaka ve güncel km * bilgileri verilen otobüslerin periyodik ve diğer bakım, tamir, ayar, yedek parça ve malzeme değişimi hizmetlerinin yapılabileceği her türlü alet ve ekipmanın bulunduğu atölyeyi, müştemilatı ve gerekli diğer yapıları ile beraber idarenin göstereceği yere kuracaktır. İdare, ayrıca lüzum duyması halinde 2. Ek bir şantiye alanı da açabilecektir. Yüklenici açılacak yeni alanda da yeterli sayıda personel ve ekipman bulunduracak olup sözleşme konusu hizmeti yeni açılacak şantiye alanında da verebilecektir.

4.1.2. Yüklenici işyerinde çalıştırılmak üzere 1 Makine Mühendisi ile 1 Makine Teknikerini maaş ve tüm özlük hakları kendisine ait olmak üzere ihale süresi boyunca bulunduracaktır. Söz konusu personel teknik ve idari konular ile alakalı İdare ve Yüklenici arasındaki koordinasyonu sağlayacaktır.

4.1.3. Yüklenici, işin aksatılmadan veya kesintiye uğramadan yürütülmesi için gerekli her türlü makine ve ekipmanların temini ile ihale konusu araç sayısının en az 1/10’u (onda biri) kadar sayıda tamir işinde vasıflı personeli çalıştırmak ve iş başında bulundurmaktan sorumludur. Çalıştırılacak personelin ücret, vergi, sosyal güvenlik primi gibi her türlü kanuni gideri ve sosyal hakları yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, personel ve personele bağlı giderler nedeniyle idareden hiçbir ücret talep edemez.

4.1.4. Yüklenici İhale kapsamındaki araçlardan 30 adete 1 adet olmak üzere (virgüllü sayılar yukarıya tamamlanacaktır) yeterli sayıda manevra hizmetlerinde kullanmak üzere personel bulunduracaktır. Manevra hizmetini yürütecek personel otobüs kullanacak vasıfta ehliyete sahip olacaktır ve gece şantiye içerisindeki manevralar ile arızalı veya kazalı otobüslerin çekim işlerini yapacaktır.” düzenlemelerinin bulunduğu anlaşılmıştır.

İhale konusu iş kapsamında tamir bakım onarım işlerini yapacak ihale konusu araç sayısının en az 1/10’u oranında yeterli sayıda personelin, 1 makine mühendisinin, 1 teknikerin, manevra hizmetlerinde çalıştırılmak üzere 31 personelin ve kontrol araçları için 3 şoför çalıştırılması suretiyle ihale konusu işin gerçekleştirileceğinin öngörüldüğü, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı, yüklenicinin asgari sayıda personel ve asgari çalışma standartları çerçevesinde çalışmak ile bu işi yapmasının önünde ihale dokümanı bakımından bir engelin bulunmadığı, işçilerin resmi tatilde çalışıp çalışmayacağına ilişkin olarak ihale dokümanında bir düzenlemenin bulunmadığı ancak işin niteliği gereği kesintisiz devam etmesi gereken işlerde istekliler tarafından ihale dokümanı çerçevesinde o günlerde çalışması gereken personel sayısı göz önüne alınarak ulusal bayram ve resmi tatil çalışmasının öngörülmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

d) Teknik Şartname’de “4.1.1. Yüklenici, EK-1 de plaka ve güncel km * bilgileri verilen otobüslerin periyodik ve diğer bakım, tamir, ayar, yedek parça ve malzeme değişimi hizmetlerinin yapılabileceği her türlü alet ve ekipmanın bulunduğu atölyeyi, müştemilatı ve gerekli diğer yapıları ile beraber idarenin göstereceği yere kuracaktır. İdare, ayrıca lüzum duyması halinde 2. ek bir şantiye alanı da açabilecektir. Yüklenici açılacak yeni alanda da yeterli sayıda personel ve ekipman bulunduracak olup sözleşme konusu hizmeti yeni açılacak şantiye alanında da verebilecektir.” düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname düzenlemelerinden de anlaşıldığı üzere atölye ve müştemilat idarenin göstereceği alana kurulacak olup kurulacak alanın özellikle kira, amortisman gibi yüksek maliyetler bakımından herhangi bir belirsizlik içermediği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan İdari Şartnamenin 12’nci maddesi uyarınca isteklilerin, ihale öncesinde işin yapılacağı alanı görmek suretiyle maliyet belirlemeleri mümkündür. Bu bakımdan şantiye maliyetlerine ilişkin tereddütleri bulunan isteklilerin, işin yapılacağı alanı görme talebinde bulunmaları ve işin yapılacağı yerin görülmesi suretiyle bu maliyeti basiretli bir tacir olarak hesaplamaları mümkündür. Buna rağmen ihale işlem dosyası incelendiğinde başvuru sahibi isteklinin, işin yapılacağı yeri görmek gibi bir talebinin de bulunmadığı görülmüştür.

İkinci atölye kurulmasına ilişkin düzenlemenin ise herhangi bir zorunluluk hükmü içermeyip sadece ihtiyaca binaen atölye kurulmasını mümkün kılmak adına Teknik Şartname’ye eklendiği anlaşılmıştır. Kaldı ki bu düzenleme idarenin şikayet başvurusuna yönelik cevabıyla birlikte değerlendirildiğinde, ihtiyaç hasıl olması halinde ikinci atölye için gerekli alanın da idare tarafından sağlanarak atölye açılabileceği, ihaleye katılan isteklilerin, işin yapılacağı yeri görmek konusundaki yasal haklarını da kullanmak suretiyle ikinci şantiye kurulumuna ilişkin maliyetleri hesaplayarak teklif fiyatlarını oluşturmalarının önünde herhangi bir engel bulunmadığı değerlendirildiğinden başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

e) Teknik Şartname’nin eklerinde “Ek-1 İhale Kapsam Dahilindeki Araç Plaka ve Km Listesi”nde 1999’den 2018’e kadar farklı yıllarda üretilmiş farklı marka ve model araçların bulunduğu,

“Ek-2 Asgari Stok Seviyesi ve Ambar Mevcudu” tablosunun bulunduğu, “Ek-4 160 Adet Otobüsün 436 Günlük Öngörülen Sarf Yedek Parça Çizelgesi (158 Bmc, 2 Man)”nin bulunduğu,

“EK-4 162 Adet Temsa Otobüsün 436 Günlük Öngörülen Sarf Yedek Parça Stok No, İsim ve Miktarları”na ilişkin tabloların bulunduğu ve bu tabloda ihale kapsamında kullanılması muhtemel yedek parçalara ilişkin listelerin verildiği anlaşılmıştır.

Yedek parçanın önceden öngörülmesi mümkün olmaksızın araçların kullanımıyla ortaya çıkabilecek bir gider unsuru olduğu ve her aracın çıkarabileceği arızanın ve dolayısıyla ihtiyaç duyulabilecek yedek parçanın farklılıklar arz edeceği, yaklaşık maliyetin oluşturulması aşamasında kendisinden fiyat teklifi istenen firmaların Teknik Şartname’ye göre fiyatlarını oluşturabildiği dikkate alındığında ihale konusu iş alanında piyasada faaliyet gösteren basiretli tacirlerin de Teknik Şartname düzenlemelerini dikkate alarak teklif fiyatlarını oluşturabilecekleri anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1. İşin yapılacağı yer/yerler: Adana ili

10.2. İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: İşyeri teslimi yapılmayacak ve sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (On) gün içinde işe başlanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yüklenicinin tamir bakım ve yedek parça değişim işlerinin yapılacağı atölye ve müştemilatın kurulması için herhangi bir süre öngörülmemiş olduğu ancak sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde işe başlanacağı ve toplu taşıma hizmetinin aksamadan yürütülebilmesi için gerekli düzeneğin en kısa sürede sağlanmak zorunda olduğu dikkate alındığında isteklinin yüklenici olacağının kendisine bildirilmesinden itibaren gerekli hazırlıkları yapmasının önünde bir engel bulunmadığı, kaldı ki bu durumun isteklinin teklif fiyatını oluşturmasını da engellemediği dikkate alındığında başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

30.09.2020 tarihli ve 31260 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde değişiklik yapılmış olup değişiklik sonrasında madde metni “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin bilgilere sözleşme tasarısında yer verilir. Ancak, söz konusu makine, teçhizat ve diğer ekipman yeterlik kriteri olarak belirlenemez. İşin niteliğinin gerektirdiği hallerde, kendi malı olması gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipman fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir. İdari şartnamede, fiyat dışı unsur olarak belirlenen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısı, niteliği ve teknik kriterlere yönelik düzenlemelere yer verilir. Fiyat dışı unsur değerlendirmesi yapılabilmesi için, kendi malı olduğunu gösteren belgeler ile teknik kriterleri tevsik eden belgelerin teklif ile birlikte sunulması gerekir. Kendi malı makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin fiyat dışı unsurun, fiyat ve fiyat dışı unsurlar dahil hesaplanan toplam değerlendirme puanı içindeki ağırlığı yüzde biri geçemez. Söz konusu oranı arttırmaya veya azaltmaya ya da alım konusuna göre farklı oranlar belirlemeye Kurum yetkilidir.” şeklinde oluşturulmuştur.

Ancak bu düzenlemenin yürürlüğe giriş tarihinin 21.10.2020 olduğu, diğer bir ifadeyle kendi malı araçlara ilişkin yapılan değişikliğin 21.10.2020 tarihinden sonra ilanı ve duyurusu yapılan ihalelerde uygulanacağı dikkate alındığında işbu ihalede değiştirilen bu yönetmelik hükmünün uygulanması hukuken mümkün olmadığı anlaşılmıştır. Zira ihalenin ilan tarihinin 12.10.2020 olduğu anlaşılmıştır.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.” düzenlemesinin bulunduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde;

Aracın Cinsi

Aracın Modeli

Adet (Kendi Malı Araç Sayısı)

(Teknik Şartnamede Özellikleri Belirtilen)

SEYYAR TAMİR ARACI

En az 2018 Model

1 adet

İsteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin 4.1.5’inci maddesinde “Sefer halinde iken arızalanan otobüslere güzergâhında müdahale etmek üzere, 3 (Üç) adet, en az 2018 model ve bir adeti kendi öz malı olacak aşağıda özellikleri bulunan seyyar tamir aracı bulunduracaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Uyuşmazlığa konu işbu ihalenin ilan tarihinin 12.10.2020 olduğu dikkate alındığında ilan tarihi itibariyle idarenin ihaleye katılacak isteklilerden yeterlik kriteri olarak kendi malı araç istemesinin önünde bir engel bulunmadığı, öte yandan ihale konusu iş kapsamında 3 adet seyyar tamir aracının bulundurulmasının istendiği, bu üç araçtan sadece bir tanesinin isteklilerin kendi malı olmasının istendiği, bu durumun ise kamu ihale mevzuatına aykırı olmadığı ve ihaleye katılımı ve rekabeti kısıtlamadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.