KİK Kararı: 2020/UH.II-2101

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/056
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 16.12.2020
Karar No : 2020/UH.II-2101
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Feza Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Satın Alma ve Stok Kontrol Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/523739 İhale Kayıt Numaralı “TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Satın Alma ve Stok Kontrol Daire Başkanlığı tarafından 09.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Feza Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin 03.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.11.2020 tarih ve 51183 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1778 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Personelinde Aranacak Şartlar” başlıklı 6’ncı maddesinin ek fıkralarında getirilen sınırlamaya yönelik olarak idareye yaptıkları şikâyet başvurusunun reddedildiği, idarenin cevabında belirttiği takdir yetkisinin yürürlükteki mevzuatla sınırlı olduğu ve şartnamenin mevzuata aykırı şekilde hazırlanamayacağı,

2. Teknik Şartname gereği iki adet aracın 12 ay boyunca idare bünyesinde çalıştırılmasının öngörüldüğü, ancak araç giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, bu durumun ihalede aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında keyfiyete yol açabileceği, veyahut iş artışı/eksilişi durumları söz konusu olması halinde her iki taraf için de zarar oluşturabileceği, bu durumun isteklilerin tekliflerini sağlıklı ve gerçekçi bir şekilde hazırlamalarının önüne geçtiği, bu yönde idareye yapılan şikayet başvurularının reddedildiği, idarenin söz konusu giderleri genel giderler içerisinde değerlendirdiği, idarenin cevabının yasal dayanaktan uzak olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 8.38’inci maddesinde denetlemenin hangi koşullarda ve ne kadar sıklıkta, hangi iller veya bölgeler arası, ne şartlarda gerçekleştirileceği, ulaşım konusunda günlük kaç kilometre yol kat edileceği, şehir dışı denetimlerinde merkezden mi (Ankara’dan) yoksa yakın illerdeki ilgili müdürlüklerden mi yapılacağı gibi hususların belirsiz olduğu, pandemi koşulları da göz önünde bulundurularak Teknik Şartname’nin 8.14’üncü maddesinde idarece verilecek eğitim giderlerinin hesaplanmasına yönelik bilgilere yer verilmediği, bu maliyet kalemlerinin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan maliyet kalemlerinden bağımsız olduğu, idareye bu yönde yaptıkları şikâyet başvurusunun reddedildiği, idarenin cevabının yasal dayanağının olmadığı,

4. Teknik Şartname’nin 12.2’nci maddesinde göreve gelen personelin görev yerine 15 dakika önce gelmesinin zorunlu kılınmasının personele fazla mesai yapma ve yükleniciye ek külfetler getirici nitelikte olduğu, idareye bu yönde yaptıkları şikâyet başvurusunun reddedildiği, idarenin cevabının yasal dayanağının olmadığı,

5. Teknik Şartname’nin 7.31’inci maddesinde “yüklenici temsilcisi”ne ilişkin düzenlemeler yapıldığı, ancak hizmetin ifasının farklı birçok ilde gerçekleştirilmesinin öngörülmesi nedeniyle idarece nitelik, nicelik ve miktarın belirtilmediği, çalışacak personel sayısının haricinde çalıştırılacak “yüklenici temsilcisi”ne ilişkin isteklilerin sağlıklı ve gerçekçi teklif hazırlamalarının imkânsız olduğu, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, idareye bu yönde yaptıkları şikâyet başvurusunun reddedildiği, söz konusu alım işinin güvenlik hizmeti olduğu ve 24 saatlik zaman diliminin tamamında hizmetin yürütüleceği göz önünde bulundurulduğunda “yüklenici temsilcisi”nin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçirmeyeceğine ilişkin idarenin cevabının gerçeği yansıtmadığı, söz konusu düzenlemenin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Anayasa’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmü,

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde ise “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;

1. Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.

2. Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

3. Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.

…

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.

h) Güvenlik soruşturması olumlu olmak.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri” başlıklı 67’nci maddesinde “67.1. Özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri (Güvenlik hizmeti verilecek işyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi eki EK-1 listede belirtilmiştir.)” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Personelinde Aranacak Şartlar ve İbraz Edilecek Belgeler” başlıklı 6’ncı maddesinde “… 6.7. TCDD bünyesinde daha önce görev yapanlar hariç, ilk defa çalışacaklar için baylarda 30, bayanlarda 30 yaşını geçmemiş olacaktır

…

6.10. TCDD bünyesinde daha önce görev yapanlar hariç, ilk defa çalışacaklar için asgari;

Erkekler için 1,75 cm boyunda ve boy kilo oranı +/- 10 Kg,

Bayanlar için 1,60 cm boyunda ve boy kilo oranı +/- 10 Kg sahip olmak, ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda anılan Teknik Şartname düzenlemesinden ilk defa çalışacaklar için baylarda ve bayanlarda 30 yaşını geçmemiş olmak ve erkekler için asgari 175 cm boyunda olmak ve boy kilo oranının +/- 10 kg olması, bayanlar için asgari 160 cm boyunda olmak ve boy kilo oranının +/- 10 kg olması şartlarının belirlendiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde yukarıda anılan hükümlere yer verilmiş olmakla birlikte söz konusu Kanun’un “Çalıştırılma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde ve “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73’üncü maddesinde özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyetteki kişilerin belli işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiş ancak aynı Kanun’da özel güvenlik hizmetlerinde çalıştırılacak kişilerin boy ve kilosu gibi fiziksel özellikleri konusunda özel bir kriter getirilmemiştir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde ise özel güvenlik görevlilerinin boy ve kilosuna ilişkin bir kriterin yer almadığı, yaş için aranılan kriterin ise 18 yaşını tamamlamak olduğu görülmektedir.

İdarelerin ihtiyaçları ve ihale konusu işin niteliğine göre işte çalışacak personele dair kriterleri belirlemek konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de, söz konusu kriterlerin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci ve 12’nci maddeleri uyarınca rekabeti engellemeyecek ve fırsat eşitliğini sağlayacak ve Anayasa’da düzenlenmiş olan kişi çalışma hak ve hürriyetini kısıtlamayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Özel güvenlik hizmetlerine ilişkin olarak ilgili mevzuatta güvenlik görevlilerinin belirli boy ve kiloda olmasına yönelik özel bir şartın yer almadığı, yaş için aranılan kriterin ise 18 yaşını tamamlamak olduğu, ancak başvuru konusu ihalede ihale konusu işte ilk defa çalıştırılacak personel yönünden herhangi bir ayrım yapılmaksızın tüm personele ilişkin yaş, boy ve kilo şartı getirildiği dikkate alındığında, idarenin takdir yetkisi sınırlarının aşıldığı ve Anayasa’da yer alan çalışma hak ve hürriyetinin kısıtlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Devriye ve Kontrol Aracı” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1 Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca devriye ve kontrol hizmetlerinde kullanılmak üzere, aşağıda özellikleri belirtilen 2 adet araç (binek otomobil) yüklenici tarafından tahsis edilecek olup, bu aracın temini, vergi, kasko, periyodik muayene, yakıt, bakım/onarım vb. giderlerin tamamı yükleniciye ait olacaktır. Devriye aracı hizmet bedeli teklif tutara dahil olup yüklenici idareden bu hizmet için ek bir ücret talep etmeyecektir.

Sedan tipinde iki çekerli,

4+1 oturma kapasiteli,

Dizel yakıtla çalışan, asgari 118 HP,

1500 cc silindir hacminde, Maksimum 300 Tork/Nm

Otomatik şanzımanlı,

2019 Model ve üstü

Lastik Ebadı 17 inç

10.2. Araçlar günlük toplam 200 km. aylık 6000 km. yol yapacaktır.

10.3. Araçların bakıma gitmesi durumunda, İdare tarafından aynı özelliklere sahip ikame kabul edilecek araç devriye görevlerini aksatmamak için 12 saat içerisinde teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesi ile devriye ve kontrol hizmetlerinde kullanılmak üzere iki adet aracın yüklenici tarafından tahsis edileceği, araçların temin, vergi, kasko, periyodik muayene, yakıt, bakım/onarım vb. giderlerin tamamının yükleniciye ait olacağı, devriye aracı hizmet bedelinin teklif tutara dâhil olacağı ve yüklenicinin idareden bu hizmet için ek bir ücret talep etmeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler ile aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi gereğince söz konusu giderlerin sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, iddia konusu iki adet araç giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına ve ayrı bir maliyet öngörülmesine gerek bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 8’inci maddesinde “… 8.14. Yüklenici istihdam ettiği her özel güvenlik personeline, Trafik emniyetinin tehlikeye girmemesi ve çalışanların trenlere karşı korunması amacıyla TCDD Genel Müdürlüğünün 551 No.lu Genel Emrin 4. Maddesinin 4. Fıkrasında bahsedilen “3. Şahısların Demiryolu Hattı Üzerinde ve Yakınında Yapacakları Çalışmalarda Uyması Gereken Kurallar Eğitimi” verilmesi zorunludur. Eğitim sonunda katılımcılara 2 yıl geçerli belge verilecektir. Eğitim İdare tarafından verilecek olup, bu eğitim için yükleniciye ayrıca bir ücret ödenmeyecektir.

…

8.38. İdare, Kontrol Teşkilatı eliyle Yüklenici temsilcisi ve güvenlik görevlilerini görev başında iken, sözleşme koşullarını yerine getirip getirmediklerini, günün her hangi bir saatinde, haberli ya da habersiz denetleyebilir. Denetleme esnasında her türlü ulaşım yükleniciye aittir. Yapılan denetleme neticesinde yasa, yönetmelik, genelge, emir yazıları ile İdarenin özel ve genel prosedür ve talimatlarına aykırı hareket ettiği tespit edilen, özel güvenlik görevlileri hakkında tespit tutanağı düzenleyerek, gereği için yazı ile Yüklenici ve/veya temsilcisine verir. Yüklenici disiplin işlemlerini tamamlayarak sonucu yazı ile İdareye bildirmek zorundadır. …” düzenlemeleri yer almaktadır.

Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından EKAP üzerinden gönderilen 06.11.2020 tarihli cevap yazısında Teknik Şartnamenin 8.38’inci maddesine ilişkin olarak söz konusu denetleme ile ilgili ulaşım giderlerinin ve Teknik Şartname’nin 8.14’üncü maddesinde yer alan eğitim giderlerinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde yer alan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirildiği, öte yandan söz konusu eğitimin pandemi nedeniyle online olarak internet üzerinden de verilebilmesi imkanı bulunduğu belirtilerek iddianın reddedildiği görülmüştür.

Başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi gereğince söz konusu eğitim ve denetleme ile ilgili ulaşım giderlerin sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, öte yandan idare tarafından şikayet başvurusunda belirtildiği üzere eğitimlerin pandemi koşulları göz önünde bulundurularak verilebileceği anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66’ncı maddesinde “Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

…

c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler. …” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Personeli Çalışma Prensipleri” başlıklı 12’nci maddesinde “… 12.2. Göreve gelecek personel görev yerine en az 15 dakika önce gelecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından EKAP üzerinden gönderilen 06.11.2020 tarihli cevap yazısında “Söz konusu işin Silahlı Özel Güvenlik hizmet alımı olduğu ve personelin üniforma ve silahlı olarak görev yaptığı düşünülürse, personelin üniformasını giymesi, silahını teslim alarak silah devir-teslim defterine imza atması ve nöbet noktasına intikal etmesine kadar geçecek süre göz önüne alındığında göreve en az 15 dakika erken gelinmesi düzenlemesinin makul olduğu görülmekte olup, söz konusu düzenlemede ki sürenin çalışma saati içerisinde değerlendirilemeyeceği, fiili olarak nöbet hizmetinin başlamaması nedeniyle bu süre nöbete hazırlık olarak değerlendirildiğinden, düzenlemenin yaklaşık maliyeti değiştirecek nitelikte bir düzenleme olmadığından iddianızın yerinde olmadığına…” ifadelerine yer verilerek şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66’ncı maddesinde işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılan hallerin hüküm altına alındığı, işçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği sürelerin çalışma süresinden sayılacağı, ilgili Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Personeli Çalışma Prensipleri” başlıklı 12’nci maddesinden ise göreve gelecek personelin görev yerine en az 15 dakika önce geleceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu şikayete ilişkin idarece verilen cevapta personelin üniforma ve silahla görev yaptığı, personelin üniformasını giymesi, silahını teslim alarak silah devir-teslim defterine imza atması ve nöbet noktasına intikal etmesi için geçecek sürelerin göz önünde bulundurulması halinde göreve en az 15 dakika erken gelinmesinin makul olduğu belirtilmiş olup personelin bu süre zarfında henüz aktif olarak göreve başlamayacağı, idarenin cevabi yazısında belirtilen nöbete hazırlık işlemlerin yerine getirilmesi adına personelin zaten nöbet saatinden önce görev yerine gelmesi gerektiği, yukarıda anılan İş Kanunu’nun ilgili hükmü kapsamındaki “her an iş görmeye hazır bir halde bulunmak” ifadesinin aksine işin niteliği gereği bu sürenin nöbete hazırlık süresi olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

…

78.20.İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.31. Yüklenici, idare ile koordinasyonu sağlamak, özel güvenlik görevlilerinin disiplin işlemlerini yürütmek ve idare ile muhtelif yazışmaları yapabilmek için, ilgili kanun/yönetmelik ve mevzuata hâkim olan, hizmetin ifasında gerekli organizasyonu yapmaya, işçilerini sevk ve idare etmeye, hasta sevk ve izin belgelerini düzenlemeye, aylık puantajları hazırlamaya ve imzalamaya, personele her türlü izni vermeye, İdare tarafından verilen her türlü teçhizat ve malzemeyi yüklenici adına zimmete almaya ve diğer personele görev alanları içerisinde tutanakla teslim etmeye, İdarede yapılacak toplantılara katılmaya ve yüklenici adına toplantı tutanaklarını imzalamaya, personelin maaş bordrolarını onaylamaya, personelin çalışma yerlerinde kontrollerini yapmaya ve muhtemel olaylar karşısında tutanakları imzalamaya noter onaylı imza yetkisi ile yetkilendirerek, "Yüklenici Temsilcisi” olarak görevlendirecek, kimlik bilgileri ile görevlendirme belgesini de yazı ile idareye bildirecektir. Yüklenici genel koordinasyonu sağlamakta yetersiz kalan, idareyi yanıltan, çalışma ve etik kurallarına uymayan, temsilcisini idarenin yazılı talebi halinde derhal değiştirmek zorundadır. ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından EKAP üzerinden gönderilen 06.11.2020 tarihli cevap yazısında “… yüklenici temsilcisine yönelik düzenlemede teşekkülümüz adına çalıştırılacak personelden bağımsız olarak yüklenici adına temsilci olarak görevlendirilecek ve yüklenici temsilcisine ilişkin görevlendirme belgesinin noter onaylı olarak Teşekkülümüze sunulması gerektiğine yönelik düzenleme yapılması ve Teknik Şartnamenin anılan maddesinde, yüklenici temsilcisinin haftalık çalışma süresinin tamamının idarede geçireceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle şikayete konu düzenlemenin yaklaşık maliyeti değiştirecek nitelikte bir düzenleme olmadığından iddianızın yerinde olmadığına …” ifadelerine yer verilerek şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.20’inci maddesinden işin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacağı, şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edileceği anlaşılmakta olup söz konusu iddiaya ilişkin idarenin verdiği cevapta yüklenici temsilcisinin haftalık çalışma süresinin tamamını idarede geçireceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği hususunu belirttiği görülmüştür. Ayrıca ilgili düzenlemeden yüklenici temsilcisinin görevlerinin belirlendiği anlaşılmakla beraber bu görevi yerine getirirken başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçireceğine ilişkin bir sonuç çıkarılamayacağı anlaşılmış ve yüklenici temsilcisine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması ve teklif fiyata dahil edilmesi gerektiğine yönelik iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.