KİK Kararı: 2020/UH.II-2100

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/056
Gündem No : 81
Karar Tarihi : 16.12.2020
Karar No : 2020/UH.II-2100
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Cmg Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Satın Alma ve Stok Kontrol Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/523739 İhale Kayıt Numaralı “TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Satın Alma ve Stok Kontrol Daire Başkanlığı tarafından 09.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Cmg Özel Güvenlik ve Koruma Hizmetleri A.Ş.nin 03.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.11.2020 tarih ve 50889 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.11.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1772 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1)Teknik Şartname’nin 6.7’nci ve 6.10’uncu maddelerinin 4734 sayılı Kanun uyarınca rekabeti engellemeyecek, fırsat eşitliğini sağlayacak ve Anayasa’da düzenlenmiş olan kişi çalışma hak ve hürriyetini kısıtlamayacak şekilde belirlenmesi gerektiği, idareye bu yönde yaptıkları şikâyet başvurusunun reddedildiği, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

2)Teknik Şartname’nin 7.31’inci maddesinde düzenlenen koordinasyon personeli için birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması ve teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği, idareye bu yönde yaptıkları şikâyet sbaşvurusunun reddedildiği, söz konusu düzenlemede sayılan görevleri tek bir yüklenici temsilcisi ile yapmanın mümkün olmadığı, idarenin cevabında yer verdiğinin aksine yüklenici temsilcisinin haftalık çalışma süresinin tamamını idarede geçirmeksizin bahse konu görevleri yerine getirmesinin mümkün olmadığı,

3)Teknik Şartname’nin 7.30’uncu, 8.14’üncü, 8.16’ncı ve 8.28’inci maddelerinde yer alan eğitimler için personele Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesi gereği fazla mesai öngörülmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde satır açılarak teklif fiyatına dahil edilmesi gerektiği, idareye bu yönde yaptıkları şikayet başvurusunun reddedildiği, Teknik Şartname’nin “İşin Kapsamı ve Süresi” başlıklı 1’inci maddesinden güvenlik hizmetinin 7 gün 24 saat kesintisiz olarak sağlanacağının anlaşıldığı, söz konusu eğitimlerin idarenin cevabında belirttiği gibi nöbet hizmetlerini aksatmayacak şekilde mesai saatleri içerisinde verilmesinin mümkün olmadığı, eğitimlerden kaynaklı personelin görev yerinde olmamasından doğabilecek olumsuzluklara ilişkin Teknik Şartname’de herhangi bir düzenlemenin olmadığı, eğitimden kaynaklı görev yerini terk eden personelin yerinin fazla mesai ile izin kullanan personelden karşılanması gerektiği, söz konusu personeller için fazla çalışma ücreti öngörülerek birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması gerektiği,

4)Teknik Şartname’nin 12.2’nci maddesinde göreve gelecek personelin görev yerine en az 15 dakika önce geleceğinin düzenlendiği, İş Kanunu gereği 15 dakika önce mesaiye başlayan personele fazla mesai yansıtılması gerektiği, bu nedenle birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması ve teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, idareye bu yönde yaptıkları şikayet başvurusunun reddedildiği,

5)Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde yer alan 2 adet araç için Kamu İhale Genel Tebliği’nin 67.5.6’ncı maddesi gereği birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması ve teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, idareye bu yönde yaptıkları şikayet başvurusunun reddedildiği, Teknik Şartname’nin 10’uncu maddesinde açıkça tanımı yapılan “Devriye ve Kontrol Aracı”nın idarenin cevabında belirttiği Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde yer alan sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında yer alamayacağı, yakıt ve tüm giderlerinin yüklenici tarafından karşılanacağı hususlarının ilgili Teknik Şartname maddesinde düzenlendiği, söz konusu araçların teklifi oluşturan önemli maliyet bileşeni olarak değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Anayasa’nın “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmü,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde “İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.” hükmü,

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde ise “Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:

a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.

b) Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.

c) 18 yaşını doldurmuş olmak.

d) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;

1. Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.

2. Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.

3. Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.

…

f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile engelli bulunmamak.

g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak.

h) Güvenlik soruşturması olumlu olmak.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Özel güvenlik hizmet alımı ihaleleri” başlıklı 67’nci maddesinde “67.1. Özel güvenlik hizmet alımlarına ilişkin ihale dokümanının hazırlanmasında, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerinin esas alınması gerekmektedir. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;

a) Adı: TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi

b) Türü: Hizmet alımı

c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

…

e) Miktarı: TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı İşi.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: TCDD Genel Müdürlüğü İşyerleri (Güvenlik hizmeti verilecek işyerleri Özel Güvenlik Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi eki EK-1 listede belirtilmiştir.)” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Personelinde Aranacak Şartlar ve İbraz Edilecek Belgeler” başlıklı 6’ncı maddesinde “… 6.7. TCDD bünyesinde daha önce görev yapanlar hariç, ilk defa çalışacaklar için baylarda 30, bayanlarda 30 yaşını geçmemiş olacaktır

…

6.10. TCDD bünyesinde daha önce görev yapanlar hariç, ilk defa çalışacaklar için asgari;

Erkekler için 1,75 cm boyunda ve boy kilo oranı +/- 10 Kg,

Bayanlar için 1,60 cm boyunda ve boy kilo oranı +/- 10 Kg sahip olmak, ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda anılan Teknik Şartname düzenlemesinden ilk defa çalışacaklar için baylarda ve bayanlarda 30 yaşını geçmemiş olmak ve erkekler için asgari 175 cm boyunda olmak ve boy kilo oranının +/- 10 kg olması, bayanlar için asgari 160 cm boyunda olmak ve boy kilo oranının +/- 10 kg olması şartlarının belirlendiği anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit davranma ilkesi” başlıklı 5’inci maddesinde yukarıda anılan hükümlere yer verilmiş olmakla birlikte söz konusu Kanun’un “Çalıştırılma yaşı ve çocukları çalıştırma yasağı” başlıklı 71’inci maddesinde, “Yer ve su altında çalıştırma yasağı” başlıklı 72’nci maddesinde ve “Gece çalıştırma yasağı” başlıklı 73’üncü maddesinde özellik arz eden bazı durumlarda belirli yaş ve cinsiyetteki kişilerin belli işlerde çalıştırılmasına kısıtlama getirilmiş ancak aynı Kanun’da özel güvenlik hizmetlerinde çalıştırılacak kişilerin boy ve kilosu gibi fiziksel özellikleri konusunda özel bir kriter getirilmemiştir.

5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un “Özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar” başlıklı 10’uncu maddesinde ise özel güvenlik görevlilerinin boy ve kilosuna ilişkin bir kriterin yer almadığı, yaş için aranılan kriterin ise 18 yaşını tamamlamak olduğu görülmektedir.

İdarelerin ihtiyaçları ve ihale konusu işin niteliğine göre işte çalışacak personele dair kriterleri belirlemek konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de, söz konusu kriterlerin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci ve 12’nci maddeleri uyarınca rekabeti engellemeyecek ve fırsat eşitliğini sağlayacak ve Anayasa’da düzenlenmiş olan kişi çalışma hak ve hürriyetini kısıtlamayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Özel güvenlik hizmetlerine ilişkin olarak ilgili mevzuatta güvenlik görevlilerinin belirli boy ve kiloda olmasına yönelik özel bir şartın yer almadığı, yaş için aranılan kriterin ise 18 yaşını tamamlamak olduğu, ancak başvuru konusu ihalede ihale konusu işte ilk defa çalıştırılacak personel yönünden herhangi bir ayrım yapılmaksızın tüm personele ilişkin yaş, boy ve kilo şartı getirildiği dikkate alındığında, idarenin takdir yetkisi sınırlarının aşıldığı ve Anayasa’da yer alan çalışma hak ve hürriyetinin kısıtlandığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Bu Tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları için öngörülen düzenlemeler, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereğince ihale edilebilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanır. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 23 ve 24 üncü maddeleri gereğince kadroya geçiş uygulamasına tabi olan hizmet alımları ile bu hizmetlerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan hizmetler, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak değerlendirilecektir.

…

78.20.İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.31. Yüklenici, idare ile koordinasyonu sağlamak, özel güvenlik görevlilerinin disiplin işlemlerini yürütmek ve idare ile muhtelif yazışmaları yapabilmek için, ilgili kanun/yönetmelik ve mevzuata hâkim olan, hizmetin ifasında gerekli organizasyonu yapmaya, işçilerini sevk ve idare etmeye, hasta sevk ve izin belgelerini düzenlemeye, aylık puantajları hazırlamaya ve imzalamaya, personele her türlü izni vermeye, İdare tarafından verilen her türlü teçhizat ve malzemeyi yüklenici adına zimmete almaya ve diğer personele görev alanları içerisinde tutanakla teslim etmeye, İdarede yapılacak toplantılara katılmaya ve yüklenici adına toplantı tutanaklarını imzalamaya, personelin maaş bordrolarını onaylamaya, personelin çalışma yerlerinde kontrollerini yapmaya ve muhtemel olaylar karşısında tutanakları imzalamaya noter onaylı imza yetkisi ile yetkilendirerek, "Yüklenici Temsilcisi” olarak görevlendirecek, kimlik bilgileri ile görevlendirme belgesini de yazı ile idareye bildirecektir. Yüklenici genel koordinasyonu sağlamakta yetersiz kalan, idareyi yanıltan, çalışma ve etik kurallarına uymayan, temsilcisini idarenin yazılı talebi halinde derhal değiştirmek zorundadır. ...” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından EKAP üzerinden gönderilen 06.11.2020 tarihli cevap yazısında “… yüklenici temsilcisine yönelik düzenlemede teşekkülümüz adına çalıştırılacak personelden bağımsız olarak yüklenici adına temsilci olarak görevlendirilecek ve yüklenici temsilcisine ilişkin görevlendirme belgesinin noter onaylı olarak Teşekkülümüze sunulması gerektiğine yönelik düzenleme yapılması ve Teknik Şartnamenin anılan maddesinde, yüklenici temsilcisinin haftalık çalışma süresinin tamamının idarede geçireceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle şikayete konu düzenlemenin yaklaşık maliyeti değiştirecek nitelikte bir düzenleme olmadığından iddianızın yerinde olmadığına …” ifadelerine yer verilerek şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.20’inci maddesinden işin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacağı, şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edileceği anlaşılmakta olup söz konusu iddiaya ilişkin idarenin verdiği cevapta yüklenici temsilcisinin haftalık çalışma süresinin tamamını idarede geçireceğine dair herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği hususunu belirttiği görülmüştür. Ayrıca ilgili düzenlemeden yüklenici temsilcisinin görevlerinin belirlendiği anlaşılmakla beraber bu görevi yerine getirirken başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçireceğine ilişkin bir sonuç çıkarılamayacağı anlaşılmış ve yüklenici temsilcisine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde satır açılması ve teklif fiyata dahil edilmesi gerektiğine yönelik iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.31’inci maddesinde “Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “İşin Kapsamı ve Süresi” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. TCDD Genel Müdürlüğü uhdesinde bulunan, bu şartnamede Ek-1 tabloda gösterilen, İl Özel Güvenlik Komisyonunca Kanun kapsamına alınmış, idareye ait, 2. madde de tanımlarda belirtilen iş yeri diye nitelendirilmiş ve/veya nitelendirilmemiş yerlerin tamamı ile her türlü araç, gereç, YHT, yük ve yolcu trenlerinde Koruma ve Güvenlik hizmetlerinin yerine getirilmesi, kaçak yolcuların dilencilerin ve seyyar satıcıların engellenmesi, görev yapan personelin ve seyahat etmekte olan yolcuların, sabotaj, yangın, hırsızlık, soygun, yağma, yıkma, zorla işten alıkoyma, sağlıklarını ve vücut bütünlüklerini bozma gibi her türlü tehdit, tehlike ve tecavüzlere karşı, hafta sonu, Ulusal ve Genel Bayram Tatil günleri dahil 7 gün 24 saat esasına göre, 5188 sayılı Kanun ve bu Kanunun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik ve Uluslararası Gemi ve Liman Tesisi Güvenlik Kodu (ISPS Kod) ve Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, silahlı olarak korunması ve güvenliğinin sağlanması amacıyla özel güvenlik şirketlerinden 1672 kişilik (43 Bay Güvenlik Şefi, 1470 Bay Güvenlik Görevlisi, 159 Bayan Güvenlik Görevlisi) Silahlı Özel Güvenlik Hizmet Alımı işidir. ...” düzenlemesi,

Anılan Teknik Şartname’nin “Yüklenici Yükümlülükleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.30. Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun Uygulanmasına İlişkin 33'üncü maddesinde; "Silahlı görev yapan özel güvenlik görevlilerine, İstihdam edildikleri kurum kuruluş veya şirket tarafından her yıl en az 25 fişek üzerinden hizmet içi eğitim atışı yaptırılır. " hükmü yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca yapılacak, eğitim ve atış giderleri ile bu konuda sonradan meydana gelen yasal değişikliklerin getirdiği mali ve hukuki yükümlülükler yükleniciye aittir. Atışlar Valiliklerin belirlediği takvime göre yaptırılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 8’inci maddesinde “… 8.14. Yüklenici istihdam ettiği her özel güvenlik personeline, Trafik emniyetinin tehlikeye girmemesi ve çalışanların trenlere karşı korunması amacıyla TCDD Genel Müdürlüğünün 551 No.lu Genel Emrin 4. Maddesinin 4. Fıkrasında bahsedilen “3. Şahısların Demiryolu Hattı Üzerinde ve Yakınında Yapacakları Çalışmalarda Uyması Gereken Kurallar Eğitimi” verilmesi zorunludur. Eğitim sonunda katılımcılara 2 yıl geçerli belge verilecektir. Eğitim İdare tarafından verilecek olup, bu eğitim için yükleniciye ayrıca bir ücret ödenmeyecektir.

…

8.16. Yüklenici, göreve başlayacak Özel Güvenlik personeline, hizmet içi eğitimi ve ilgili cihazların (X-Ray Bagaj Arama Cihazı, Kapı ve El Tipi Metal Arama Detektörleri) kullanıcı eğitimlerini verecektir. Bu eğitimler için herhangi bir bedel ödenmeyecektir.

…

8.28. Özel güvenlik hizmeti ile ilgili İdarece uygun görülecek Hizmet İçi Eğitimlere (İMGD Eğitimi, ISPS Kod Eğitimi vb.) özel güvenlik personelinin de katılması sağlanacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından EKAP üzerinden gönderilen 06.11.2020 tarihli cevap yazısında “…5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanunun uygulanmasına ilişkin Yönetmeliğin 33. Maddesince "Silahlı görev yapan özel güvenlik görevlilerine, istihdam edildikleri kurum/kuruluş veya şirket tarafından her yıl en az 25 fişek üzerinden hizmet içi eğitim atışı yaptırılır." hükmü gereğince söz konusu atış giderlerinin, Kamu İhale Genel Tebliğinin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler" başlıklı 78. Maddesinin 30. fıkrasının "ç" bendinde belirtilen giderler içerisinde yer alması; eğitim atışlarının ilgili Valiliklerin belirlediği bir takvim içerisinde yapılması bu durumun önceden duyurulması neticesinde nöbet hizmetlerini aksatmayacak ve herhangi bir güvenlik zafiyetine sebep vermeyecek şekilde haftanın belirli günlerine yayarak çalışma saatleri içerisinde verilmesi nedeniyle yaklaşık maliyeti değiştirecek nitelikte bir düzenlemeler olmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

TCDD Genel Müdürlüğünün 551 No.lu Genel Emri; "Demiryolu altyapısında yükleniciler eliyle yapılan yapım bakım ve onarım çalışmalarında oluşabilecek tehlikelerin ortadan kaldırılması veya kontrol altına alınması için kuralların belirlenmesi amacını taşımaktadır." Söz konusu emir, çoğunlukla gar, istasyon ve aynı zamanda demiryoluna yakın çalışacak özel güvenlik personelinin görevi esnasında nasıl hareket edeceği noktasında olası bir kazaya sebebiyet vermemesi amacıyla Teşekkülümüz ilgili birimlerince düzenlenmektedir. Teşekkülümüz mevzuatı doğrultusunda söz konusu eğitim giderlerinin Kamu İhale Genel tebliğinin 78.30 Maddesinde belirtilen % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel kapsamında değerlendirildiğinden ve yaklaşık maliyeti değiştirecek giderler" nitelikte bir düzenlemeler olmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Ayrıca, Teşekkülümüzün pandemi nedeniyle almış olduğu önlemler arasında bu eğitimin online olarak internet üzerinden de verilebilmesi imkanı yaratıldığından, Covid-19 salgını nedeniyle sağlık açısından herhangi bir sorun yaşama riski ortadan kaldırılmıştır.

Özel Güvenlik personeline, hizmet içi eğitimi ve ilgili cihazların X-Ray Bagaj Arama Cihazı, Kapı ve El Tipi Metal Arama Detektörlerini kullanma eğitimleri, iş başında, nöbet hizmetlerini aksatmayacak ve herhangi bir güvenlik zafiyetine sebep vermeyecek şekilde haftanın belirli günlerine yayarak çalışma saatleri içerisinde verilmesi nedeniyle yaklaşık maliyeti değiştirecek nitelikte bir düzenlemeler olmadığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

ISPS Kod Eğitimi, "Uluslararası Gemi ve Liman Tesisi Güvenlik Kodu Uygulama Yönetmeliği" kapsamında, IMGD Eğitimi "Tehlikeli Madde Güvenlik Danışmanlığı Hakkında Tebliğ" kapsamında Teşekkülümüzün kendi personeline vermiş olduğu eğitimler çerçevesinde gerek görüldüğü takdirde, hizmet alımı personele de nöbet hizmetlerini aksatmayacak ve herhangi bir güvenlik zafiyetine sebep vermeyecek şekilde haftanın belirli günlerine yayarak çalışma saatleri içerisinde verilmesi nedeniyle yaklaşık maliyeti değiştirecek nitelikte bir düzenlemeler olmadığından iddianızın yerinde olmadığına …” ifadelerine yer verilerek şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Personeli Çalışma Prensipleri” başlıklı 12’nci maddesinde 24 saat çalışma esasına göre ulusal bayram ve tatil günleri dahil olmak üzere günde 24 saat kesintisiz çalışma yaptırılacağı, özel güvenlik personelinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olacağı, “İşin Kapsamı ve Süresi” başlıklı 1’inci maddesinde işin yapılacağı yerlerin Ek-1 tabloda gösterildiği belirtilmiş olup söz konusu tabloda hizmetin verileceği bazı işyerlerinde (Samsun Gar ve Havzası ve Mardin-Sekidüzü Lojistik Merkezi) 2 ve 3 özel güvenlik görevlisi belirlendiği görülmüştür.

İncelemeye esas olması nedeniyle, 07.12.2020 tarihli ve 18194 sayılı Kurum yazısı ile idareye Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde yer alan düzenlemeler ve 24 saat çalışma esasına göre bir haftalık çalışma süresi göz önünde bulundurularak söz konusu işyerlerinde görev yapacak özel güvenlik görevlilerinin çalışma prensiplerinin ne şekilde olacağı bilgisi sorulmuş olup idare tarafından gönderilen 09.12.2020 tarihli ve E.358706 sayılı yazı ekindeki raporda “5188 Sayılı Kanunun “Özel Güvenlikle İlgili İzinlerin Verilmesi” baslıktı 7. Maddesi: Kanun kapsamında özel güvenlik, kişiler tarafından özel güvenlik görevlisi istihdam edilerek; kurum veya kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurularak veya özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın alınmak suretiyle sağlanabilir. Özel güvenlik hizmetinin ne şekilde sağlanacağı kişi veya kuruluşlar tarafından belirlenir.” hükmü doğrultusunda, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü olarak 124 adet işyerimizde, 399 Sayılı KHK göre çalışan güvenlik birimi kurmak suretiyle 794 kurum personeli özel güvenlik personelimizin yanında, 4734 Sayılı Kanuna göre ihale edilerek hizmet satın alınan 1672 hizmet alımı özel güvenlik personeli ile özel güvenlik hizmetini sağlamaktayız.

Yine, 5188 Sayılı Kanunun “Özel Güvenlik İzni” başlıklı 8. Maddesi: Kişi ve kuruluşlar, özel güvenlik izni için valiliğe yapacakları başvuruda özel güvenlik hizmetinin konusunu, özel güvenlik hizmetinin ne şekilde yerine getirileceğini, hizmetin azami olarak kaç personel eliyle yürütüleceğini, ihtiyaç duyulacak silah ve teçhizatın miktar ve niteliğini belirtir. Valilik tarafından özel güvenlik talebine ilişkin gerekli inceleme yapıldıktan sonra Komisyon, özel güvenlik izninin verilip verilmemesine, özel güvenliğin sağlanmasına ilişkin yönteme ve özel güvenlik hizmetini yerine getirecek azami personel sayısına, bu amaçla bulundurulacak veya taşınacak silahların azami sayısına karar verir…” “Komisyonun özel güvenlik izni verilmesi ya da verilmemesi yönündeki kararları valinin onayına sunulur. Özel güvenlik izni verilen kişi ve kuruluşlar için Ek-1’deki Özel Güvenlik İzin Belgesi düzenlenir.” hükmü doğrultusunda özel güvenlik komisyon kararı olmadan bir işyerinde güvenlik personeli çalıştırılması mümkün değildir.

Bu doğrultuda; ekte sunulan T.C. Samsun Valiliği Özel Güvenlik Komisyonu Kararına göre, Samsun Gar ve Havzasında güvenliğin özel güvenlik birimi kurmak suretiyle 12 kişi, özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın almak sureliyle 2 kişi olmak üzere, her iki yöntem birlikte kullanılarak 14 özel güvenlik personelinin görev yapacağı karara bağlanmış olup, Samsun Gar ve Havzasında hem kurum personelimiz hem de hizmet satın aldığımız şirket personeli birlikte 3’lü vardiya sistemine göre görev yapılmaktadır.

Yine ekte sunulan T.C. Mardin Valiliği Özel Güvenlik Komisyon Kararına göre, güvenliğin özel güvenlik şirketlerinden hizmet satın almak suretiyle 4 özel güvenlik personelinin görev yapacağı karara bağlanmış olup, Sekidüzü Lojistik Merkezinde hizmet alımı yolu ile 4 özel güvenlik personeli 3’lü vardiya sistemine göre görev yapılmaktadır. Teknik Şartnamenin “İşin Kapsamı ve Süresi” başlıklı 1. Maddesinde işin yapılacağı yerler Ek-1 tabloda Sekidüzü Lojistik Merkezi için 1 Güvenlik Şefi ve 3 Güvenlik Görevlisi görev yapacak şekilde gösterilmiştir.

Aynı şartnamenin; Özel Güvenlik Şefinin Görev ve Sorumlulukları başlıklı 4. Maddesinin 27. bendi “Özel Güvenlik Şefleri görevleri esnasında üniforma ve teçhizatları ile görev yapacaklardır.” “28. bendi “Özel Güvenlik Şefleri bu şartnamenin 3. Maddesinde belirtilen görev tanımına uyan tüm işlemlerden sorumludur.” hükümleri gereğince Özel Güvenlik Şefleri de fiili olarak nöbet hizmeti verebilmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İdare tarafından ilgili yazıda belirtilen hususlar ve şikayet başvurusu üzerine verilen cevap bir arada değerlendirildiğinde itirazen şikayete konu eğitimlerin hizmetin aksatılmadan mesai saatleri içerisinde ve haftanın belirli günlerine yayılarak verilmesinin mümkün olduğunun ifade edildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.31’inci maddesinde yer alan açıklama da dikkate alındığında ihale dokümanında eğitim verilmesinin fazla çalışmaya yol açacağına ilişkin bir düzenleme yer almaması nedeniyle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66’ncı maddesinde “Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:

…

c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler. …” hükmü,

Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Personeli Çalışma Prensipleri” başlıklı 12’nci maddesinde “… 12.2. Göreve gelecek personel görev yerine en az 15 dakika önce gelecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından EKAP üzerinden gönderilen 06.11.2020 tarihli cevap yazısında “Söz konusu işin Silahlı Özel Güvenlik hizmet alımı olduğu ve personelin üniforma ve silahlı olarak görev yaptığı düşünülürse, personelin üniformasını giymesi, silahını teslim alarak silah devir-teslim defterine imza atması ve nöbet noktasına intikal etmesine kadar geçecek süre göz önüne alındığında göreve en az 15 dakika erken gelinmesi düzenlemesinin makul olduğu görülmekte olup, söz konusu düzenlemede ki sürenin çalışma saati içerisinde değerlendirilemeyeceği, fiili olarak nöbet hizmetinin başlamaması nedeniyle bu süre nöbete hazırlık olarak değerlendirildiğinden, düzenlemenin yaklaşık maliyeti değiştirecek nitelikte bir düzenleme olmadığından iddianızın yerinde olmadığına…” ifadelerine yer verilerek şikayet başvurusunun reddedildiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma süresinden sayılan haller” başlıklı 66’ncı maddesinde işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılan hallerin hüküm altına alındığı, işçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği sürelerin çalışma süresinden sayılacağı, ilgili Teknik Şartname’nin “Özel Güvenlik Personeli Çalışma Prensipleri” başlıklı 12’nci maddesinden ise göreve gelecek personelin görev yerine en az 15 dakika önce geleceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu şikayete ilişkin idarece verilen cevapta personelin üniforma ve silahla görev yaptığı, personelin üniformasını giymesi, silahını teslim alarak silah devir-teslim defterine imza atması ve nöbet noktasına intikal etmesi için geçecek sürelerin göz önünde bulundurulması halinde göreve en az 15 dakika erken gelinmesinin makul olduğu belirtilmiş olup personelin bu süre zarfında henüz aktif olarak göreve başlamayacağı, idarenin cevabi yazısında belirtilen nöbete hazırlık işlemlerin yerine getirilmesi adına personelin zaten nöbet saatinden önce görev yerine gelmesi gerektiği, yukarıda anılan İş Kanunu’nun ilgili hükmü kapsamındaki “her an iş görmeye hazır bir halde bulunmak” ifadesinin aksine işin niteliği gereği bu sürenin nöbete hazırlık süresi olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmış ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması,

Teknik Şartname’nin “Devriye ve Kontrol Aracı” başlıklı 10’uncu maddesinde “10.1 Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığınca devriye ve kontrol hizmetlerinde kullanılmak üzere, aşağıda özellikleri belirtilen 2 adet araç (binek otomobil) yüklenici tarafından tahsis edilecek olup, bu aracın temini, vergi, kasko, periyodik muayene, yakıt, bakım/onarım vb. giderlerin tamamı yükleniciye ait olacaktır. Devriye aracı hizmet bedeli teklif tutara dahil olup yüklenici idareden bu hizmet için ek bir ücret talep etmeyecektir.

Sedan tipinde iki çekerli,

4+1 oturma kapasiteli,

Dizel yakıtla çalışan, asgari 118 HP,

1500 cc silindir hacminde, Maksimum 300 Tork/Nm

Otomatik şanzımanlı,

2019 Model ve üstü

Lastik Ebadı 17 inç

10.2. Araçlar günlük toplam 200 km. aylık 6000 km. yol yapacaktır.

10.3. Araçların bakıma gitmesi durumunda, İdare tarafından aynı özelliklere sahip ikame kabul edilecek araç devriye görevlerini aksatmamak için 12 saat içerisinde teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesi ile devriye ve kontrol hizmetlerinde kullanılmak üzere iki adet aracın yüklenici tarafından tahsis edileceği, araçların temin, vergi, kasko, periyodik muayene, yakıt, bakım/onarım vb. giderlerin tamamının yükleniciye ait olacağı, devriye aracı hizmet bedelinin teklif tutara dahil olacağı ve yüklenicinin idareden bu hizmet için ek bir ücret talep etmeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme ve tespitler ile aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesi gereğince söz konusu giderlerin sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, iddia konusu iki adet araç giderlerine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına ve ayrı bir maliyet öngörülmesine gerek bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.