KİK Kararı: 2020/UH.II-2084

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/056
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 16.12.2020
Karar No : 2020/UH.II-2084
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun 19 Mayıs Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/484876 İhale Kayıt Numaralı “Hazır Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun 19 Mayıs Polis Meslek Yüksek Okulu Müdürlüğü tarafından 18.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hazır Yemek Alımı ve Sonrası Hizmetlerin Yürütülmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık San. Tic. Ltd. Şti.nin 11.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.11.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.11.2020 tarih ve 52584 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan bila tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1831 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1 ) Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırı olarak düzenlediği, söz konusu düzenleme ile serbest bırakılan ödeneklerin hakediş ödemelerinde yetersiz kaldığı durumlarda ödemelere süresi belirsiz bir şekilde vade imkânı getirildiği,

2. Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısı ve bu personelin niteliklerine yer verildiği, diğer yandan anılan Şartname’nin 4.17.1’inci maddesinde, belirli dönemlerde idarenin bilgisi dâhilinde daha az personelin çalıştırılacağının düzenlendiği, bu noktada ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin özellikleri ve ücret farkları göz önüne alındığında, belirli dönemlerde çalıştırılacak personele ilişkin asgari sayının belirtilmemesi hususunun işçilik maliyetinin sağlıklı bir şekilde hesaplanmasında çelişkiye sebebiyet vereceği ve aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında da tereddüt yaratacağı,

3. İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, personel ve malzeme giderleri ile diğer bütün giderler ile kullanılacak elektrik, su (sıcak su dâhil), doğalgaz ve temizlik malzemesi giderlerine, 25.2’nci maddesinde bu gider kalemleri için fiyat farkı verilmeyeceği düzenlenmesine yer verilmesine rağmen anılan Şartname’nin 46’ncı maddesinde personel için fiyat farkı verileceği yönündeki düzenlemenin çelişkiye sebebiyet verdiği,

4. Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde yüklenicinin ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin işyerine getirilip götürülmesi noktasında sorumlu olduğu dikkate alındığında söz konusu işlemin servisle veya yol bedeli ödenmek suretiyle yerine getirileceğinin anlaşıldığı, ancak İdari Şartname’nin 25’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 7’nci maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personele yol bedelinin ödeneceği yönünde düzenlemeye yer verilmediği, bu nedenle yol bedeli hakkında İdari ve Teknik Şartname arasındaki çelişkinin tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına engel teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli ..........................................................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:…………………….. …” düzenlemesi,

Söz konusu maddeye ait (22) sayılı dipnotta “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre İdarece belirlenecektir.” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

…

Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” düzenlemesi,

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Samsun Saymanlığınca/Muhasebe Müdürlüğünce ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Ödemeler aylık olarak hazırlanan hak edişler çerçevesinde kesilecek faturayı müteakip tahakkuka bağlanarak Samsun Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne gönderilir. Maliye Bakanlığınca belirlenen ilke ve esaslar ile serbest bırakılan ödenekler çerçevesinde Samsun Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğünce ödeme yapılacaktır. Ödemeler, Genel Şartname’nin “Hakedişler ve ödeme” başlıklı yedinci bölümünde Birim Fiyat Sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde yapılacaktır …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesi incelendiğinde, hakedişlerin aylık olarak hazırlanacağı ve hazırlanan bu hakedişlerin düzenlenecek fatura sonrasında tahakkuka bağlanarak Samsun Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğüne gönderileceği, ödemelerin de Maliye Bakanlığınca belirlenen ilke ve esaslar ile serbest bırakılan ödenekler çerçevesinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar doğrultusunda yapılacağı belirtilmiştir.

İdareler tarafından Sözleşme Tasarısı’nın anılan Yönetmelik’in ekinde yer alan tip sözleşmenin esas alınmak suretiyle hazırlaması gerektiği belirtilmiş olup tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususların, işin özelliğine ve sözleşme türüne göre mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu noktada Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, sözleşme bedelinin hangi plan ve şartlar çerçevesinde ödenmesi gerektiği ortaya koyulmuştur. Buna göre, ödeme planı ve şartlarının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde öngörülen usul ve esaslar kapsamında işin niteliğine göre idarelerce belirlenmesi gerektiği öngörülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde, hakediş raporunun, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı belirtilmiş olup bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılması gerektiği düzenlenmiştir. Söz konusu madde ile, hakediş raporunun tahakkuka bağlanması hususunun otuz günlük süreyle kısıtlanması, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla hakediş raporunun tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde belirtilen süre dışında bir süre belirlenmesi noktasında idarenin yetki ve sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılmıştır. Ancak anılan Şartname maddesinde, ödemenin tahakkuk işleminin gerçekleştirildiği tarihten başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği öngörülmüş olup ödeme süresinin belirlenmesi hususunda (farklı bir süre belirleme yönünden) idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, hakedişlerin düzenlenecek faturayı müteakip tahakkuka bağlanacağı öngörülmüş olmakla birlikte hakedişlerin hangi süre içerinde tahakkuka bağlanacağına ilişkin olarak net bir kayıtta bulunulmadığı tespit edilmiştir. Bu durumda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin eğer sözleşmede sürelere ilişkin bir kayıtta bulunulmamış ise; hakediş raporunun otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağını zorunlu kıldığı dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde yer alan uygulamanın aksine bir uygulama yapılmasını sağlayacak nitelikte olmadığı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırılık teşkil etmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından dile getirilen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, personel ve malzeme giderleri ile diğer bütün giderler ile kullanılacak elektrik, su (sıcak su dahil), doğalgaz ve temizlik malzemesi giderleri.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. 1.Çalıştırılacak olan 1 (Bir) Adet Gıda Mühendisi ile 2 (İki) Adet Aşçıbaşının ücreti, asgari ücretin % 75 fazlasından, 6 (Altı) Adet Aşçının ücreti, asgari ücretin % 60 fazlasından, 2 (iki) Adet Şef Garson ile 1 (Bir) Adet Depocunun ücreti ise asgari ücretin % 30 fazlasından az olamaz.

2. İhale konusu iş süresince toplam 15 gün Ulusal Bayram ve Resmi Tatil günlerinde Teknik Şartnamede belirtilen sayıda çalışacak işçilere, Yüklenici, 487 sayılı iş kanununun 47. Maddesi gereğince ücret ödemesi yapacaktır.

3. Yüklenici, hizmetin yürütülmesi sırasında çalışacak işçilerin yemek ihtiyacını Okulda çıkan yemekten bedelsiz olarak karşılayacaktır. Ayrıca yemek bedeli öngörmeyecektir …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşçilerle İlgili Yükümlülükler” başlıklı 4’üncü maddesinde “17.1. Toplam çalıştırılacak personel sayısı, öğrencinin okulda tam olduğu aylarda en az 28 (Yirmisekiz) dir. (Sadece intibak öğrencilerinin bulunduğu zamanlarda, uygulamalı eğitim zamanında, uzun tatillerde, yemek hizmeti alacak öğrenci sayısına göre, hizmet aksatılmayacak şekilde idarenin bilgisi dâhilinde daha az personel çalıştırılabilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşçilerin Nitelikleri/Sayıları” başlıklı 5’inci maddesinde “Sorumlu Yönetici (1 adet) : Gıda Mühendisi, Ziraat Mühendisi (Gıda ve Süt Bölümü), Kimya Mühendisi, Kimyager, Diyetisyen, Ev Ekonomisi Yüksek Okulu Beslenme Bölümü (en az 4 yıllık) veya Veteriner Hekim olacaktır.

Depocu (1 adet)

Aşçıbaşı (2 adet), Et Aşçısı (2 adet), Hamur Aşçısı (2 adet), Sıcak Yemek Aşçısı (1 adet) ve Soğuk Yemek Aşçısı (1 adet) : En az 5 yıl tecrübeli (Diplomalı veya bonservisli)

Garson(8 adet), Bulaşıkçı(6 adet) ve Meydancı (Temizlikçi) (4 adet)” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısının, öğrencilerin tamamının okulda olduğu dönemlerde en az 28 olduğu belirtilmiş olup intibak öğrencilerinin bulunduğu, uygulamalı eğitimin yapıldığı ve uzun tatilin gerçekleştiği dönemlerde, yemek hizmeti alacak öğrenci sayısına göre, hizmet aksatılmayacak şekilde idarenin bilgisi dâhilinde daha az personel çalıştırılabileceği düzenlemiştir. Dolayısıyla belli dönemlerde idarenin bilgisi dâhilinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısında azaltma yapılabileceği öngörülmüştür.

Bu noktada, intibak öğrencilerinin bulunduğu, uygulamalı eğitimin yapıldığı ve uzun tatilin gerçekleştiği dönemlerde, yemek hizmetinden yararlanacak öğrenci sayısının tespitinin ancak söz konusu dönemlerin bulunduğu zaman diliminde yapılabileceği, diğer bir deyişle bahse konu dönemlerde yemek hizmetinden yararlanacak öğrenci sayısının önceden sağlıklı olarak tespit edilebilmesine olanak bulunmadığı anlaşılmıştır.

İhale dokümanı kapsamında normal dönemlerde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısının en az 28 olduğunun belirtildiği ve bu personele ödenecek ücretler hakkında düzenlemelere de yer verildiği göz önüne alındığında, istekliler tarafından işçilik maliyetinin bu düzenlemeler esas alınmak suretiyle oluşturulabileceği ve öğün başına birim fiyatlara yansıtılabileceği, nitekim idare tarafından yaklaşık maliyet hesabında bahse konu personel sayısı ve bu personele ödenecek ücretlerin dikkate alındığı görülmüştür. Dolayısıyla söz konusu düzenlemelerin istekliler açısından tekliflerin oluşturulması aşamasında bir belirsizliğe sebebiyet vermediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından dile getirilen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

…

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

…

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur …” düzenlemesi,

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde bulunan Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddeye ait dipnotunda “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” düzenlemesi,

Anılan Tip İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde “25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, personel ve malzeme giderleri ile diğer bütün giderler ile kullanılacak elektrik, su (sıcak su dahil), doğalgaz ve temizlik malzemesi giderleri.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz ...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı resmi gazetenin, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin, 3. Maddesi 'Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. hükmüne istinaden fiyat farkı verilecektir …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı resmi gazetenin, Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin, 3. Maddesi 'Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. hükmüne istinaden fiyat farkı verilecektir …” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile personel ve malzeme giderleri ile diğer bütün giderler ile kullanılacak elektrik, su (sıcak su dahil), doğalgaz ve temizlik malzemesi giderlerine yer verildiği, anılan Şartname’nin 25.2’nci maddesinde de bu gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edileceği ve yüklenici tarafından bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı düzenlenmiştir. Aynı Şartname’nin 46’ncı maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesine istinaden fiyat farkı hesaplanacağı belirtilmiştir.

İhale dokümanı kapsamında isteklilere talimatları da içeren İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname ile gerekli diğer belge ve bilgilerin bulunduğu hükme bağlanmış olup ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabının hangi usul ve esaslara göre yapılması gerektiği ortaya koyulmuştur. Buna göre ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi gerektiği öngörülmüştür. Bu noktada personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerektiği açıklanmıştır.

Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ait dipnotta idarelerce ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil olması gerektiğinin bu maddede belirtmesi gerektiği ifade edilmiş olup Tip İdari Şartname’nin 25.2’nci maddesinde de bu maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edileceği ve yüklenici tarafından bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamayacağı öngörülmüştür. Dolayısıyla Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesine ilişkin dipnotta, sadece ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri sayma yoluyla sınırlı olarak belirlenmiştir.

Bu çerçevede somut olaya bakıldığında, İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinde, Tip İdari Şartname’nin 25.1’inci maddesinin dipnotunda belirtilen gider kalemleri dışında “personel gideri”ne de yer verildiği dikkate alındığında, söz konusu maddeye atıf yapan 25.2’nci maddesi uyarınca bu giderlere ilişkin olarak artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde yükleniciye bunlara ilişkin ödeme yapılamayacağı sonucunun ortaya çıktığı anlaşılmıştır. Öte yandan anılan Şartname’nin 46’ncı maddesinde ihale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 3’üncü maddesine istinaden fiyat farkı hesaplanacağı hususunun düzenlendiği görülmüştür.

Buradan hareketle söz konusu Şartname maddeleri birlikte ele alındığında, ihale konusu iş kapsamında personel giderinde meydana gelecek artışların yükleniciye ödenip ödenmeyeceği noktasında İdari Şartname’de çelişkili düzenlemelere yer verildiği, bu durumun da isteklilerce tekliflerin sağlıklı bir şekilde hazırlanmasını engelleyecek nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından dile getirilen iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “… 78.15. Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır.” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, personel ve malzeme giderleri ile diğer bütün giderler ile kullanılacak elektrik, su (sıcak su dahil), doğalgaz ve temizlik malzemesi giderleri.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. 1.Çalıştırılacak olan 1 (Bir) Adet Gıda Mühendisi ile 2 (İki) Adet Aşçıbaşının ücreti, asgari ücretin % 75 fazlasından, 6 (Altı) Adet Aşçının ücreti, asgari ücretin % 60 fazlasından, 2 (iki) Adet Şef Garson ile 1 (Bir) Adet Depocunun ücreti ise asgari ücretin % 30 fazlasından az olamaz.

2. İhale konusu iş süresince toplam 15 gün Ulusal Bayram ve Resmi Tatil günlerinde Teknik Şartnamede belirtilen sayıda çalışacak işçilere, Yüklenici, 487 sayılı iş kanununun 47. Maddesi gereğince ücret ödemesi yapacaktır.

3. Yüklenici, hizmetin yürütülmesi sırasında çalışacak işçilerin yemek ihtiyacını Okulda çıkan yemekten bedelsiz olarak karşılayacaktır. Ayrıca yemek bedeli öngörmeyecektir …” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalışanların Yiyeceği, İçeceği ve Ulaşımı” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “Çalışanların yemek ve ulaşımı ayni olarak yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, işe aldığı işçi ve personelinin, yiyeceğini ve içeceğini sağlamak üzere gereken bütün önlemleri almak zorundadır. Bu sağlama işi, hiçbir şekilde zorlama halini almayacak ve çalışanların dilediği herhangi bir yerden yiyeceğini ve içeceğini sağlamak hususundaki serbestliklerini bozmayacaktır.

…

Ayrıca yüklenici çalıştırdığı işçi ve personelin işyerine getirilmesinden ve işyerinden götürülmesinden sorumludur. Bu konuda çalışanların mağdur edilmemesi için her türlü önlemi almak zorundadır.(Örneğin servis ile getirilip götürülür servis kullanmayan personel için gidiş dönüş yol parası verilir.)” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “İşçilerle İlgili Yükümlülükler” başlıklı 4’üncü maddesinde “17.1. Toplam çalıştırılacak personel sayısı, öğrencinin okulda tam olduğu aylarda en az 28 (Yirmisekiz) dir. (Sadece intibak öğrencilerinin bulunduğu zamanlarda, uygulamalı eğitim zamanında, uzun tatillerde, yemek hizmeti alacak öğrenci sayısına göre, hizmet aksatılmayacak şekilde idarenin bilgisi dâhilinde daha az personel çalıştırılabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı maddeleri incelendiğinde, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yol giderinin teklif fiyata dahil olan giderler arasında belirtilmediği, Teknik Şartname’nin “Çalışanların Yiyeceği, İçeceği ve Ulaşımı” başlıklı 4.4’üncü maddesinde ise yüklenici tarafından ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personelin ulaşımının ayni olarak karşılanacağı, yüklenicinin bu personelin işyerine getirilmesi ve götürülmesinden sorumlu olduğu belirtilmiş olup personelin mağdur edilmemesi için her türlü önlemi almak zorunda olduğu düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan Tebliğ maddesi gereği, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında ihale konusu iş kapsamında çalışacak personelin yol maliyetinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı İdari Şartname’nin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirleneceği açıklanmış olup bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmelerin buna göre yapılacağı öngörülmüştür.

Bu çerçevede anılan Tebliğ maddesinde yer alan açıklamalarda personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında yol giderinin ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde İdari Şartname’de nasıl bir düzenleme yapılması gerektiğinin belirtildiği, ancak başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı, ayrıca söz konusu ihalenin malzemeli yemek hizmet alımı işine ilişkin olduğu ve birim fiyat teklif cetvelinden anlaşılacağı üzere, tekliflerinin öğün sayıları ile işçilik giderleri dikkate alınmak suretiyle oluşturulması gerektiği, bu noktada ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısına yer verildiği dikkate alındığında, istekliler tarafından işçilik maliyetinin bu düzenlemeler esas alınmak suretiyle oluşturulabileceği ve öğün başına birim fiyatlara yansıtılabileceği, diğer bir anlatımla istekliler tarafından öğün başına birim fiyatların Teknik Şartname gereği ayni olarak karşılanması öngörülen yol bedeli giderini dikkate alarak oluşturulmasında herhangi bir tereddüt bulunmadığı, dolayısıyla iddiaya konu düzenlemeler arasında isteklileri tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüde düşürecek herhangi bir belirsizliğin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından dile getirilen iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.