KİK Kararı: 2020/UH.II-205 (29 Ocak 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/004
Gündem No : 18
Karar Tarihi : 29.01.2020
Karar No : 2020/UH.II-205
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Safa Personel Hiz. Yem. Gıda İnş. Tem. Oto Kir. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kahramanmaraş Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/552840 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kahramanmaraş Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü tarafından 26.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Mamul Yemek Alımı, Dağıtımı ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Safa Personel Hiz. Yem. Gıda İnş. Tem. Oto Kir. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 20.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.01.2020 tarih ve 1 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.01.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarenin yıllık izin kullanan personelin yerine personel çalıştırılmasını istememesi gerektiği, Sözleşme Tasarısı’nın 36.11’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin (…Yüklenici firma idare ile işbirliği halinde, evlenme, doğum, ölüm, yıllık izin, hastalık raporu ve özel izinler nedeniyle hizmette aksamaya meydan vermemek için gerekli olan tüm tedbirleri almak zorundadır.) mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 36.6’ncı maddesinde; “Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve bu konuda personelin hizmet içi eğitimini yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorundadır. Kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanlar, iaşe olunan kişilerin en az %10’u olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı bütünü ile yüklenici firma tarafından karşılanacaktır." düzenlemesinin Tebliğ’in 83.31’inci maddesine aykırı olduğu, idarenin mevzuat gereği tüm eğitimlerin yapılacağı/yapılması gereken saatleri belirlemesi gerektiği, ayrıca idarenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 83.1’inci maddesinde belirtildiği üzere hem fiyat farkı ödemeleri için hem de yaklaşık maliyetin yanlış hesaplanmaması için fazla çalışma yapılacak saatleri açıkça belirtmesi gerektiği,

3. Teknik Şartname’nin “Yemek Çeşitleri ve Öğün Sayıları” başlıklı A bölümünün 6’ncı maddesinde "Ramazan ayında iftarlarda; Pide, Hurma, Zeytin, Peynir, Bal+Tereyağ firma tarafından ek ücret talep edilmeksizin verilecektir. Sahurlarda içecek hariç 6 çeşit verilecektir. Normal yemek saatlerinin dışına denk gelen iftar ve sahur vakitlerinde firma kuruluşta personel bulunduracaktır. ” düzenlemesinin yer aldığı, idarenin Ramazan ayında hazırlanacak iftar ve sahur yemekleri ile iftar tabağı (hurma, zeytin, peynir, bal+tereyağ) için birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açması, hem miktar hem de özellik açısından diğer yemeklerden farklı olacak olan iftar ve sahur yemekleri için isteklilerin ayrıca teklif vermelerini istemesi gerektiği, ayrıca mevzuat gereği iftar ve sahur yemekleri için de asgari iki haftalık örnek menü düzenlenmesi ve menüde bulunan yemeklerin içerik ve gramajlarına yer vermesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin “Madde III: Genel Hususlar” başlıklı bölümünün 13’üncü maddesinde “Numune alma ve numune tutma işlemleri yürürlükte bulunan Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanunun esasları dâhilinde yapılacaktır. Yüklenici firma, ayda bir kez olmak üzere, Diyetisyenin ve/veya İdarenin seçeceği bir öğünün tüm kapları (4 Kap) olacak şekilde numuneleri alarak mikrobiyolojik analizini ilde bulunan T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara götürerek analizini yaptırmak ve Kuruluşa sonucunu vermek zorundadır. ” düzenlemesinin yer aldığı, ancak hangi analizlerin yapılacağına dair bir düzenleme yapılmadığı, bilindiği üzere mikrobiyolojik analiz içeriğinde farklı analizlerin (Örn. Bacillus cereus, E.coli (EMS) vb.) bulunduğu, idarenin yemeklere ilişkin hangi analizlerin yapılacağını açıkça belirtmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. Ayrıca idareler ve yükleniciler, işçilerin yıllık ücretli izin haklarını kullanmasına ilişkin olarak 4857 sayılı Kanunun ilgili hükümlerinde öngörülen yükümlülüklere uymak zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.11’inci maddesinde “Yüklenici tarafından çalıştırılan işçiler İş Kanunu ve Sosyal Güvenlik Kurumu mevzuatı hükümlerine tabi olup, çalıştırılan işçilerin mevzuatla ilgili tüm hakları saklıdır. Yüklenici firma idare ile işbirliği halinde, evlenme, doğum, ölüm, yıllık izin, hastalık raporu ve özel izinler nedeniyle hizmette aksamaya meydan vermemek için gerekli olan tüm tedbirleri almak zorundadır. Sosyal güvenlik mevzuatı ile işçi alınması, işçi haklarının ödenmesi, işçi çıkartılması ve sair konularda tüm sorumluluk yüklenici firmaya ait olup, idare bu konularda sorumlu sayılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, ihale dokümanında söz konusu hizmetin 26 personel ile yapılacağı düzenlenmiş ise de başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı,

Tebliğ'in 78.25'inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmemesi gerekmekle birlikte, bu açıklamaların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına yönelik olarak yapıldığı görülmektedir.

Yapılan incelemede, incelemeye konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, kaldı ki başvuruya konu doküman düzenlemelerinde de izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasına ilişkin bir şartın yer almadığı, bahse konu düzenlemede belirtildiği üzere hizmetin aksamaması için gereken tedbirleri almanın yüklenicinin sorumluluğunda olduğu, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.31’inci maddesinde “Personele çalışma saatleri dışında ihale konusu işle ilgili eğitim verilmesi, işçiler açısından 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre fazla çalışmaya yol açacağından, fazla çalışma giderinin teklif fiyata dahil olacağının ve çalışma saatleri dışında işçinin kaç saat eğitim alacağının idari şartnamede belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın 36.6’ncı maddesinde “Yüklenici firma gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve bu konuda personelin hizmet içi eğitimini yetkili kişiler tarafından yapılmasını temin etmek zorundadır. Kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alanlar, iaşe olunan kişilerin en az %10’u olduğu takdirde, bu kişilerin sağlık masrafları ve işgücü kayıplarının maddi tazminatı bütünü ile yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Tebliğ'in 78.31'inci maddesinde yer alan açıklama uyarınca çalışma saatleri dışında verilen eğitimler için fazla çalışma öngörülmesi gerekmekle birlikte, bu açıklamaların personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına yönelik olarak yapıldığı görülmektedir.

Yapılan incelemede, incelemeye konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın yukarıda aktarılan maddesinden, çalışma saatleri dışında personele eğitim verileceğine ilişkin bir anlam çıkarılamayacağı dolayısıyla söz konusu eğitimlerin çalışma saatleri içerisinde, personelin işini aksatmadan ve fazla çalışmaya yol açmayacak şekilde verilmesinin mümkün olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Yemek Çeşitleri ve Öğün Sayıları” başlıklı A bölümünün 6’ncı maddesinde "Ramazan ayında iftarlarda; Pide, Hurma, Zeytin, Peynir, Bal+Tereyağ firma tarafından ek ücret talep edilmeksizin verilecektir. Sahurlarda içecek hariç 6 çeşit verilecektir. Normal yemek saatlerinin dışına denk gelen iftar ve sahur vakitlerinde firma kuruluşta personel bulunduracaktır. ” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Kahvaltılar” başlıklı bölümünde “Kahvaltı, yukarıda belirtilen çeşitlerden veya Gıda Rasyonunda yer alan benzerlerinden dört tanesi seçilerek oluşturulacak, yanında mutlaka içecek, ekmek ve şeker verilecektir. Kahvaltılarda çay’ın yanında ilave olarak haftada 2 gün, 200 ml, kutu süt verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinden Ramazan ayında iftarlarda pide, hurma, zeytin, peynir, bal ve tereyağının (ek ücret talep edilmeksizin) ve sahurlarda 6 çeşitten oluşan menünün verileceği, idarenin cevabında “Kuruluşta yapılacak yemeklerin kuruluşun özelliğine göre nasıl olacağı teknik şartnamede, gıda rasyonunda belirtilmiştir. Ramazan ayında oruç tutanlar için ve Ramazan ayının vermiş olduğu manevi duygularla iftar yemeklerine özel önem verilmektedir. Ancak yapılan yemekler yine teknik şartnamede belirtilen yemekler içerisinden seçilmektedir. Burada sadece iftariyelik olarak adlandırılan ve belirtilen gıda maddeleri ramazan ayında verilecek olup, bu giderler isteklilerin teklif fiyatlarına dahildir.” ifadelerinin yer aldığı, başvuruya konu düzenlemelerin idareye sınırsız yetki vermediği gibi istekliler açısından da tekliflerini oluşturmalarını engelleyecek belirsizlikler içermediği, idarenin cevabından söz konusu yemeklerin Teknik Şartname’de belirtilen yemeklerden seçileceğinin anlaşıldığı, isteklilerin tekliflerini oluştururken söz konusu malzeme maliyetlerini teklif bedellerine dahil etmeleri gerektiği, bu itibarla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin Genel Sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

Yüklenici, işin görülmesi sırasında ilgili mevzuatın izin vermediği insan ve çevre sağlığına zarar verici nitelikte malzeme kullanamaz veya yöntem uygulayamaz. İlgili mevzuatın izin verdiği malzeme ve yöntemler ise, öngörülmüş tedbirler alınarak ve usulüne uygun şekilde kullanılabilir. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi halinde yüklenici, idarenin ve üçüncü şahısların tüm zararlarını karşılamak zorundadır. Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” hükmü,

Anılan Şartname’nin “Kontrol teşkilatı ve yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesinde “…Yüklenici kullanacağı her türlü malzemeyi kontrol teşkilatına gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş yerinde kullanamaz. Malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için kontrol teşkilatı istediği şekilde deneyler yapabilir ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanır. Yüklenici, deneylerin işyerinde yapılmasını isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisi sağlamak zorundadır…” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen Genel Şartname maddelerinde, yüklenici tarafından işlerin gereken özen ve ihtimam gösterilmek suretiyle planlanacağı, sözleşmede öngörüldüğü şekilde yürütüleceği, tamamlanacağı ve işlerde olabilecek kusurların sözleşme hükümlerine uygun olarak giderileceği belirtilmiş olup, bu sorumlulukların yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testlerin yaptırılacağı ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca ihale konusu iş kapsamında istenilen malzemenin şartnamelere uygun olup olmadığının denetimi için kontrol teşkilatının istediği şekilde deney yapabileceği ve ister işyerinde ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Madde III: Genel Hususlar” başlıklı bölümünün 13’üncü maddesinde “Numune alma ve numune tutma işlemleri yürürlükte bulunan Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanunun esasları dâhilinde yapılacaktır.

Yüklenici firma, idarenin uygun göreceği durumlarda, Diyetisyenin ve/veya İdarenin seçeceği bir öğünün tüm kapları (4 Kap) olacak şekilde numuneleri alarak mikrobiyolojik analizini ilde bulunan T.C. Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Laboratuvarlarına veya Bakanlık tarafından onay verilen diğer laboratuvarlara götürerek analizini yaptırmak ve Kuruluşa sonucunu vermek zorundadır.

Yüklenici firma, yemeğin pişirilip hazırlanması, servisi ve servis sonrası hizmetlerde hijyenik şartlara uyacaktır. Yüklenici firma, günlük yemek çeşitlerinin tümünden steril-tek kullanımlık kaplara/poşetlere numuneler alacak ve bu numuneler 72 saat süreyle idare mutfağı bünyesinde buzdolabı bölümünde dondurulmadan saklanacaktır. İdare gerek gördüğü takdirde bu numunelerin analizlerini resmi bir laboratuvara yaptıracak ve masrafını yüklenici firmadan tahsil edecektir. Bu konuda sorumluluk yüklenici firmaya aittir. Kuruluş sadece numunelerin saklanması için ayrı bir Buzdolabı temin edecektir.

Numune miktarı 300 gramdan aşağı olmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Madde III: Genel Hususlar” başlıklı bölümünün 13’üncü maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde numune alımının başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde belirttiği şekilde “ayda bir kez” değil “idarenin uygun göreceği durumlarda” gerçekleştirileceğinin anlaşıldığı, ihale konusu alanda faaliyet gösteren bir firmanın gıda numunelerinin mikrobiyolojik analizleri kapsamında yapılacak test türlerini öngörebileceği, analiz giderlerinin Teknik Şartname’de belirlenen esaslar dahilinde hesaplanacak öğün maliyetine dâhil edilmek suretiyle teklif birim fiyatların oluşturulmasında herhangi bir engelin bulunmadığı, bu itibarla söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.