KİK Kararı: 2020/UH.II-2002

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/055
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 08.12.2020
Karar No : 2020/UH.II-2002
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elekta Medikal Sistemler Tic. A.Ş.,

VEKİLİ:

Av. Mehmet İlker ÖZKURT

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/460846 İhale Kayıt Numaralı “Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 13.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Elekta Medikal Sistemler Tic. A.Ş. nin 22.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.10.2020 tarih ve 44923 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1568 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 2020/460846 İKN’li “Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı” ihalesinin 13.10.2020 tarihinde yapılacağı, söz konusu ihaleye ilişkin hazırlanan ihale dokümanının rekabeti engelleyici şekilde hazırlandığı, sadece halihazırda hizmet veren firmanın ihaleye katılımının sağlanmasının amaçlandığı, bu konu ile ilgili olarak ihale dokümanında bazı maddelerde değişiklik talebinde bulunulduğu ve idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ancak idarenin şikayet başvurularını reddettiği, Teknik Şartname’de yapılan bazı düzenlemelerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesinde yer alan “teknik şartnamelerin rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği” ilkelerine aykırı olduğu, söz konusu maddelerin önerilen şekilde değiştirilmesi gerektiği,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinin birinci fıkrasının 2’nci paragrafının mevcut halinin “Cihazlar, yer tesliminden sonra en geç 90 (doksan) takvim günü içerisinde yüklenici tarafından idarece gösterilecek yere kurulacak ve teknik şartnamede belirtilen şekilde yapılarak hasta alınır hale getirilecektir.” şeklinde olduğu, söz konusu düzenlemenin “Cihazlar, yer tesliminden sonra en geç 180 (yüzseksen) takvim günü içerisinde yüklenici tarafından idarece gösterilecek yere kurulacak ve teknik şartnamede belirtilen şekilde yapılarak hasta alınır hale getirilecektir.” şeklinde düzenlenmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinin mevcut halinin “Sözleşmenin imzalanmasını takiben, yerin firmalara teslimi ile yeni kurulacak sistemler en geç 90 (Doksan) gün içinde çalışır, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) ve veya Nükleer Düzenleme Kurumu tarafından (NDK) lisanslanmış ve hasta alımına hazır hale gelmelidir. Aksi taktirde idari şartname ve/veya sözleşme metninde belirtilen ceza hükümleri uygulanır.” şeklinde olduğu, söz konusu düzenlemenin “Sözleşmenin imzalanmasını takiben, yerin firmalara teslimi ile yeni kurulacak sistemler en geç 180 (yüzseksen) gün içinde çalışır, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) ve veya Nükleer Düzenleme Kurumu (NDK) tarafından lisanslanmış ve hasta alımına hazır hale gelmelidir. Aksi taktirde idari şartname ve/veya sözleşme metninde belirtilen ceza hükümleri uygulanır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

İhale edilen hizmet alımı kapsamında teklif edilecek lineer hızlandırıcı cihazlarının yeni kurulması durumu söz konusu olduğunda hasta alımına başlamak için firmalara yer teslimi yapıldıktan sonra 180 günlük bir süre verilmesi gerektiği, ihale dokümanlarında, işe başlama için verilen 90 günlük sürenin yer hazırlığı, cihaz kurulumu, eğitimler ve lisanslama süreçleri için yetersiz kaldığı,

Son dönemde gerçekleşen radyoterapi ihalelerinin geneline bakıldığında yeni kurulacak cihazlar için bu sürenin 180 gün olarak verildiği, yukarıdaki iki maddede belirtilmiş olan sürenin ancak hastanede şu anda bu işi yürütmekte olan mevcut firmanın uyabileceği bir süre olduğu ve rekabet koşullarının tek firma ile sınırlandırıldığı,

3. Teknik Şartname’nin “Lineer Akselerator-1” başlığı altında “Cihaz IMRT (Yoğunluk Ayarlı Radyoterapi) ve VMAT (Hacimsel Yoğunluk Ayarlı Arc Terapi), Solunum kontrollü radyoterapi yapabilmelidir ve bunun için gerekli yazılımları ve/veya donanımı içermelidir. İstenildiğinde; hasta solunumuna dışarıdan müdahalede bulunmadan, doğal solunum ile tedaviyi veya ışınlamayı yönetebilmelidir. Hasta tedavisi sırasında solunum görsel iletişim sistemi ile tedavisini yönlendirebilmelidir (solunum takibi yapılan vakalarda). (Visual coaching)” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu maddenin “Cihaz IMRT (Yoğunluk Ayarlı Radyoterapi) ve VMAT (Hacimsel Yoğunluk Ayarlı Arc Terapi), Solunum kontrollü radyoterapi yapabilmelidir ve bunun için gerekli yazılımları ve/veya donanımı içermelidir. İstenildiğinde; hasta solunumuna dışarıdan müdahalede bulunmadan, doğal solunum ile tedaviyi veya ışınlamayı yönetebilmelidir veya spirometre tabanlı olarak solunum kontrolü yapılabilmelidir. Hasta tedavisi sırasında solunum görsel iletişim sistemi ile tedavisini yönlendirebilmelidir (solunum takibi yapılan vakalarda)” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

Bu maddeye Elekta marka Versa HD model lineer hızlandırıcı sisteminin orjinal ürünleri olan ABC ve Symmetry ürünleri ile uyulabileceğinin şikayet dilekçesinde belirtildiği ve bu yönde bir değişiklik talep edildiği ancak idarece taleplerinin reddedildiği,

Kamu İhale Kurumunun 2020/UM.II-420 sayılı kararına dayanak teşkil eden bilirkişi raporunda Varian firmasına ait RPM sistemi ile Elekta firmasına ait ABC+Symmetry sisteminin denk sistemler olduğunun ifade edildiği, ilgili bilirkişi raporuna göre Symmetry ve ABC sistemlerinin birlikte verilmesi durumunda, idare tarafından teknik şartnamede istenen "...hasta solunumuna dışarıdan müdahalede bulunmadan, doğal solunum ile tedaviyi veya ışınlamayı yönetebilmelidir. Hasta tedavisi sırasında solunum görsel iletişim sistemi ile tedavisini yönlendirebilmelidir.” sistemin Elekta firmasının orjinal ürünleriyle de karşılandığı açık olmakla beraber talep edilen değişikliğin idare tarafından kabul edilmemesi neticesinde sadece halihazırda hizmetveren mevcut firmanın kullandığı orjinal ürünlerin ihale konusu yapıldığı ve diğer firmalarının teknik şartnamede istenilen sisteme muadil olan Elekta'nın orjinal ürünleriyle ihaleye istekli olması engellendiği,

4. Teknik Şartname’nin “Lineer Akselator-1” başlığı altında “12.1. Çok yapraklı kolimatör (MLC) sisteminin izomerkezdeki yaprak genişliği, gelişmiş radyocerrahi tedavilerin hassasiyeti göz önünde bulundurularak buna imkân sağlayacak ek setup ve planlama gerektirmeyecek şekilde MLC yaprak genişliği merkezdeki en az 8 cm'lik alanda en fazla 3 mm olmalıdır. MLC en az 120 yaprak MLC özellikli olmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu, söz konusu maddenin “ Çok yapraklı kolimatör (MLC) sisteminin izomerkezdeki yaprak genişliği, gelişmiş radyocerrahi tedavilerin hassasiyeti göz önünde bulundurularak buna imkân sağlayacak ek setup ve planlama gerektirmeyecek şekilde MLC yaprak genişliği merkezdeki en az 8 cm'lik alanda en fazla 3 mm olmalıdır veya tüm alan boyunca en fazla 5 mm olmalıdır. MLC en az 120 yaprak MLC özellikli olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

Elekta marka Versa HD model sisteminde bulunan Agility MLC sisteminin 40x40 cm alan boyunca 0,5 cm yapraklara sahip olduğu, ilave olarak Agility MLC sisteminde diğer sistemlerden farklı olarak tedavi esnasında 0.1 cm'lik aralıklar ile hareket etme kabiliyetine sahip jawlar bulunduğu, bu özellik sayesinde Monaco tedavi planlama sistemi ile birlikte 0,1 cm lik yaprakların sağladığı doz dağılımını sağlayarak radyocerrahi tedavileri için doz dağılımını şartnamede istenilen yaprak genişliğinden daha hassas olarak sağlayabildiği,

Ayrıca aynı idarenin 03.05.2018 tarihinde yaptığı 2018/132436 İKN'li ihalesinde aynı maddenin bu ihaledeki şekliyle düzenlenmemiş olduğu ve daha çok firmanın katılımına imkan sağladığı, ancak bu ihalede söz konusu maddenin değiştirilerek Teknik Şartname’nin tek firmaya yönelik olarak düzenlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemelerden, ihale konusu işin Eskişehir Osmangazi Üniversitesi anabilim dalı tarafından 2 (iki) adet yüksek enerjili lineer hızlandırıcı sistemleri (arıza halinde bir cihaz da tedavi gören hastaların diğer cihaza vakit kaybetmeden değiştirilebilmesi için aynı üretici firmaya ait lineer akseleratörler), 1 (bir) adet tedavi planlama sistemi ve 1 (bir) adet network ve hasta kayıt ve verifikasyon sistemi ve 1 (bir) adet BT simülasyon sistemi, 1 adet brakiterapi ve planlama sistemi ile bunlarla birlikte kullanılacak cihaz ve aksesuarlar ile yürütülecek hizmet alımı işi olduğu, işe başlama tarihinin 01.01.2021, işin bitirme tarihi 31.12.2023 olduğu, ihalenin birim fiyat teklif alınmak suretiyle 13.10.2020 tarihinde gerçekleştirildiği belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükümleri,

İdari Şartname’nin “İhale Konusu İşe İlişkin Bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1 İhale Konusu Hizmetin;

a) Adı: Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı

b) Miktarı ve Türü:

Radyasyon Onkolojisi Hizmet Alımı (36.001.242,34 Puan) 36 Ay

Ayrıntılı Bilgi İdari Şartnamenin Ekinde Yer Almaktadır.

c) Yapılacağı Yer: Üniversitemiz Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 36’ncı maddesinde “36.1.

-Sözleşmenin süresi her ne kadar 36 ay öngörülse de sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren başlar ve 31.12.2023 tarihinde sona erer.

Cihazlar, yer tesliminden sonra en geç 90 (doksan) takvim günü içerisinde yüklenici tarafından idarece gösterilecek yere kurulacak ve teknik şartnamede belirtilen şekilde yapılarak hasta alınır hale getirilecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Konu” başlığının 3’üncü maddesinde “Sözleşmenin imzalanmasını takiben, yerin firmalara teslimi ile yeni kurulacak sistemler en geç 90 (Doksan) gün içinde çalışır, Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) ve veya Nükleer Düzenleme Kurumu tarafından (NDK) lisanslanmış ve hasta alımına hazır hale gelmelidir. Aksi taktirde idari şartname ve/veya sözleşme metninde belirtilen ceza hükümleri uygulanır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Lineer Akselerator-1” başlığı altında “2.Cihaz IMRT (Yoğunluk Ayarlı Radyoterapi) ve VMAT (Hacimsel Yoğunluk Ayarlı Arc Terapi), Solunum kontrollü radyoterapi yapabilmelidir ve bunun için gerekli yazılımları ve/veya donanımı içermelidir. İstenildiğinde; hasta solunumuna dışarıdan müdahalede bulunmadan, doğal solunum ile tedaviyi veya ışınlamayı yönetebilmelidir. Hasta tedavisi sırasında solunum görsel iletişim sistemi ile tedavisini yönlendirebilmelidir (solunum takibi yapılan vakalarda). (Visual coaching)” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Lineer Akselator-1” başlığı altında “12.1. Çok yapraklı kolimatör (MLC) sisteminin izomerkezdeki yaprak genişliği, gelişmiş radyocerrahi tedavilerin hassasiyeti göz önünde bulundurularak buna imkân sağlayacak ek setup ve planlama gerektirmeyecek şekilde MLC yaprak genişliği merkezdeki en az 8 cm'lik alanda en fazla 3 mm olmalıdır. MLC en az 120 yaprak MLC özellikli olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının değerlendirilebilmesi için 02.11.2020 tarihli ve E.2020/16122 sayılı Kurum yazısı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluştan alınan 19.11.2020 tarihli ve E.123810 sayılı cevap yazısında; “Başvuru sahibinin 1. iddiasına yönelik olarak; (sözleşme tasarısı 36.1/2 maddesine yapılan itiraz)

Kurum, yer tesliminden en geç 90 gün içerisinde cihazın hasta alınır hale getirilmesini istemektedir. Bu süre kurumun hasta alma ihtiyacına göre değişiklik gösterebilmektedir. Yapılan incelemeler neticesinde hazırlık aşamasının sonuçlanabilmesi için 3 aylık bir sürecin yeterli olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durum Elekta firmasının ihaleye girmesinde herhangi bir engel teşkil etmemektedir.

Başvuru sahibinin 2. iddiasına yönelik olarak; (Teknik Şartname 3. maddesine yapılan itiraz:

Kurumun sürelerin değişmemesi üzerindeki ısrarcı tavrı bu cihaza ihtiyaçları olduklarına işaret etmektedir. Yapılan incelemeler neticesinde hazırlık aşamasının sonuçlanabilmesi için 3 aylık bir sürecin yeterli olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durum Elekta firmasının ihaleye girmesinde herhangi bir engel teşkil etmemektedir.

Başvuru sahibinin 3. iddiasına yönelik olarak Teknik Şartname’nin lineer akselator-1 2. maddesine yapılan itiraz:

Kurum hasta solunumuna dışarıdan müdahalede bulunmadan, hastaya müdahale ederek ekstra bir aparat takmadan doğal solunum ile tedaviyi gerçekleştirmek istemektedir. Cihazların teknik broşürlerine bakıldığında, solunumla yapılan tedavi tekniğinin her iki firma tarafından farklı yöntemler kullanarak uygulandığı görülmektedir. Elekta firması birçok farklı firmadan temin edebileceği teçhizatlarla kurumun istediği doğal solunum ile tedaviyi gerçekleştirebilir. Maddeye edilen itiraz uygun bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 4. iddiasına yönelik olarak Teknik Şartname’nin “Kolimatör ve MultiLeaf Kolimatör” başlığı altındaki 12.1’inci maddesine yapılan itiraz:

Kurumun daha hassas yapmak istediği steroataktik ışınlamalarla tedaviler için 2,5 mm kalınlığındaki liflerin, 5,0 mm kalınlığındaki liflere oranlara teknik olarak daha üstün olduğu bilinmektedir. Bu kurumun ihtiyacı doğrultusunda itirazı kabul etmemesi uygun bulunmuştur.

Başvuru sahibinin madde 3, madde 20, madde 27, madde 4.1. ve madde 5.1. için yapılması istediği değişiklik kurum tarafından kabul edildiği için bu maddelerle ilgili herhangi bir sorun bulunmamaktadır.” şeklinde cevap verilmiştir.

Yukarıda yapılan tespitler, mevzuat hükümleri, iddia konusu husus ve akademik kuruluştan alınan teknik görüş birlikte değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin Sözleşme Tasarısı ve Teknik Şartname’nin belirtilen maddelerinde talep ettiği değişiklikler uygun bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.