KİK Kararı: 2020/UH.II-190 (23 Ocak 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/003
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 23.01.2020
Karar No : 2020/UH.II-190
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tip Yapı Nakliye San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/574776 İhale Kayıt Numaralı “2020 Yılı Katı Atık Düzenli ve Düzensiz Depolama Sahaları ve Transfer İstasyonları İçin Makine ve Araç Kiralama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Antalya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı tarafından 24.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2020 Yılı Katı Atık Düzenli ve Düzensiz Depolama Sahaları ve Transfer İstasyonları İçin Makine ve Araç Kiralama İşi” ihalesine ilişkin olarak Tip Yapı Nakliye San. ve Tic. A.Ş.nin 09.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.12.2019 tarih ve 57739 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1743 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartnamenin 3’üncü ve Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesine göre işin başlama tarihinin 01.01.2020, bitim tarihinin 31.12.2020 olarak düzenlendiği, Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesine göre hakediş ödemelerinin 300 gün taksit halinde yapılmasına ilişkin düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesindeki aylık olarak tanzim edilecek hakedişlerin tanzim tarihinden itibaren 30 gün içinde tahakkuka bağlanması ve 30 gün içinde ödenmesine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil ettiği, buna ek olarak taksitlerin ne oranda ve her ay mı ödeneceğinin belirsiz olduğu, yapılan bu düzenleme ile söz konusu işin 2020 yılı içinde başlayıp biteceği dikkate alındığında 2020 yılı içinde yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmadan işin bedellerinin tamamının 2021 yılında ödenmesinin söz konusu olduğu, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 26’ncı maddesine aykırılık oluşturduğu,

2. Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesindeki “Yüklenicinin aynı gün 10 veya daha fazla eksik araç ile çalıştığının tespiti ve bu durumun 10 kez ardı ardına ya da aralıklı olarak devam etmesi durumunda yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 ' inci maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir” düzenlemesindeki “protesto çekmeye gerek kalmaksızın” düzenlemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54’üncü maddesindeki “sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemede yer alan en az feshe neden olan hususların giderilmesine ilişkin en az 10 gün süreli uyarı yazısı yapılmasına” ilişkin hükme aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci ve Teknik Şartname’nin “Yüklenicinin Sorumlulukları ve Çalışma Esasları” başlıklı 4.i maddesindeki düzenlemelere göre tüm araçların tamir, bakım, onarım giderlerinin yükleniciye ait olduğu, kullanıcı hatası ve benzeri nedenlerle meydana gelebilecek olan kasko teminatı dışında kalan durumlarda kiralanan araca zarar verilmesi halinde, bunun tamir, onarım gibi masraflarının kimin tarafından karşılanacağına dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu durumun Teknik Şartname’de belirsizlik oluşturduğu, trafik kazalarında sorumluluğun 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 85’inci maddesinde hüküm altına alındığı, aynı Kanun’un 3’üncü maddesinde işleten sıfatının tanımının yapıldığı, Teknik Şartname düzenlemelerinden idarenin işleten sıfatına sahip olduğunun görüleceği, ihale dokümanı düzenlemelerine göre araçların şoförsüz olarak kiralanacağı ve tüm sürücülerin idarece temin edileceği, Karayolları Trafik Kanunu’ndaki tanımlandığı şekliyle aracı kendi hesabına kullanan ve üzerinde fiili tasarrufa sahip olanın idare olduğunun açık olduğu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesine göre idare ile yüklenicinin sözleşme koşullarının yerine getirilmesinde eşit konumda olduğu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre adam çalıştıranın, çalıştırdığının kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlü olduğu,

Buna ek olarak İdare personelinin kusur ve hatasından kaynaklanan kasko ve trafik sigortası parasal limitlerinin üstündeki maddi ve manevi zarar gibi tazminat ödemelerinin ve diğer tüm masraflarının kimin tarafından karşılanacağına dair herhangi bir düzenlemenin bulunmadığı,

İdareye yapılan şikayet başvurusuna rağmen;

- Şoförsüz olarak kiralanan araçlarda, idarece çalıştırılan şoförlerin, araçları amaçlarının dışında veya hatalı kullanması, ihmali ve dikkatsizliği nedeniyle sebebiyet vereceği kazalar veya hasarlar neticesinde, bunların taşıtlara, kurum ve mensuplarına ve üçüncü şahıslara verecekleri zararlardan dolayı, idarenin sürücüye rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla, idarenin sorumlu tutulması,

- Araç emniyetinden kullanıcı olarak sürücünün istihdam eden sıfatıyla idarenin sorumlu olması,

- Teslim esnasında araçların ilk durumlarına göre normal kabul edilen yıpranmaları haricinde, yüklenicinin bilgisinde olmayan yıpranma ve hasarların idare tarafından tutanak altına alınması, amortisman ömrüne bağlı olmayıp tutanağa bağlanan olağan dışı yıpranma ve eksiklerden idarenin /sürücünün sorumlu olması,

- Sigorta ve kasko tarafından karşılanmayan zarar ve ziyan ile sürücü hatalarından kaynaklanan trafik cezalarının idare tarafından çalıştırılan sürücülerin sorumlu olduğuna ilişkin gerekli düzenlemelerin ihale dokümanında yapılmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “… Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşin Süresi” başlıklı 3’üncü maddesinde “İş 01.01.2020 tarihinde başlar, 31.12.2020 tarihinde sona erer.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2020; işi bitirme tarihi 31.12.2020

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Antalya Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Ödemeler, Antalya Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığının nakit durumuna göre 300 gün taksit halinde yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporlarının sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde aylık olarak düzenleneceği, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı düzenlenmiştir.

Genel Şartnamede yapılan bahse konu düzenlemede, hakedişin tahakkuka bağlanmasının otuz günlük süreyle kısıtlanmasının, bu sürelere ilişkin sözleşmede kayıt bulunmaması şartına bağlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, hakedişin tahakkuka bağlanmasına ilişkin olarak Genel Şartnamede belirtilen süre dışında bir süre öngörülmesi idarenin yetki ve sorumluluğundadır.

Ancak söz konusu Genel Şartname düzenlemesinde yükleniciye yapılacak ödemenin tahakkuk tarihinden başlamak üzere 30 gün içinde yapılması gerektiği hususunun yer aldığı, bu itibarla anılan Şartname’de ödeme süresinin belirlenmesi hususunda idareye herhangi bir takdir yetkisi verilmediği anlaşılmaktadır.

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nda ve eklerinde hakedişin düzenlenmesi ve tahakkuka bağlanma zamanına ilişkin ayrı bir düzenleme bulunmadığı tespit edilmiştir. Sözleşme Tasarısı’nda yer alan “Ödemeler, Antalya Büyükşehir Belediyesi Mali Hizmetler Dairesi Başkanlığının nakit durumuna göre 300 gün taksit halinde yapılacaktır.” düzenlemesinden ödemelerin nakit durumuna göre 300 gün içinde yapılacağının anlaşıldığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca sözleşmesinde hüküm yoksa hakedişin aylık olarak düzenlenmesi ve tahakkuka 30 gün içinde bağlanması, tahakkuka bağlanmasını takip eden 30 gün içinde ise ödeme yapılması gerektiği, ancak ihale dokümanı kapsamındaki Sözleşme Tasarısında hakediş ödeme süresinin nakit durumuna göre 300 gün taksit halinde yapılacağının düzenlendiği, bu düzenleme ile 30 günlük ödeme süresinin belirsiz hale getirilerek ilgili mevzuat düzenlemelerine aykırı bir düzenlemenin yapılmış olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. “ hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54’üncü maddesinde “Sözleşme yapıldıktan sonra yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi halinde, idarenin göndereceği bir uyarı yazısı ile ve nedenleri açıkça belirtilerek gereğinin yapılması için kendisine on günden az olmamak üzere belirli bir süre verilir. Verilen bu süre, sözleşme süresini etkilemeyeceği gibi gecikme cezasının uygulanmasını da engelleyemez.

Bu süre içinde yüklenici, uyarı yazısındaki talimata uymazsa ayrıca protesto çekmeğe ve hüküm almağa gerek kalmaksızın idare, sözleşmeyi feshetmek hak ve yetkisine sahip olur…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Cezalar” başlıklı 6’ncı maddesinde “Araç, İş makinası ve Ekipmanların Temin Edilmemesi:

Araç, iş makinası ve ekipmanların herhangi bir nedenden dolayı temin edilmediği ve işe başlamadığı durumlarda, “Birim Fiyat Teklif Cetveli” indeki birim fiyatlar üzerinden çalışmadığı her gün için bedeli o ayki hak edişinden kesilir. Ayrıca araç, iş makinası ve ekipmanların temin edilmediği ve işe başlamadığı durumlarda, temin edilmediği günden itibaren Sözleşme bedeli üzerinden Su arazözü, Paletli ekskavatör, tır (çekicili-low bed), Çöp transfer semi treyleri, Çekici (araç) kamyon, Vidanjör için günlük olarak %0,023, diğer araç ve ekipman için günlük %0,014 ceza uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir.

Araç, İş makinası ve Ekipmanların Teknik Şartnameye Uygun Olmaması:

Araç, iş makinası ve ekipmanların teknik şartnamede belirtilen özellikleri taşımaları esastır. Teknik şartname dahilinde belirtilen özelliklerde sahip olmayan araçlar çalıştırılmayacaktır. Ancak araç ve iş makinelerinin teknik şartnamede belirtilen özelliklere sahip olmamasının tespitinden itibaren Sözleşme bedeli üzerinden her gün için dozer, ekskavatör, tır (çekicili-low bed) için günlük olarak %0,019, Diğer araç ve ekipman için günlük olarak %0,009 oranında ceza uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir.

Yüklenici tarafından Temin edilen Araç, İş makinası ve Ekipmanların Sahada Bulunmaması veya çalıştırılmaması :

Teknik şartnamede bulunması istenen özellik ve sayıdaki araçlardan birinin veya birkaçının bulundurulması gereken zamanda işyerinde bulundurulmaması veya yükleniciden kaynaklı herhangi bir nedenle çalıştırılmaması durumunda "Birim Fiyat Teklif Cetveli” indeki birim fiyatlar üzerinden çalışmadığı her gün için bedeli o ayki hak edişinden kesilir. Ayrıca araçların sahada bulundurulmadığı veya çalıştırılmadığı günden itibaren ekskavatör, Tır (çekicili-low bed) için günlük olarak %0,023. Diğer araç ve ekipman için günlük olarak %0,014 ceza uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir.

Araç, İş makinası ve Ekipmanların Arıza Durumu :

Araç, İş makinesi ve ekipmanların herhangi bir arızadan dolayı devre dışı kaldığı durumlarda yüklenici, hizmeti aksatmadan arızanın giderilmesini sağlayacaktır. Arızanın 3 gün içerisinde giderilemediği durumlarda hizmetin aksamaması için idarenin uygun göreceği ve istenen teknik özelliklere sahip başka bir aracı ek ücret talep etmeksizin temin etmek zorundadır.

Aracın 3 gün içerisinde arızasının giderilmediği ve istenen teknik özelliklere sahip başka bir aracın getirilmediği durumlarda, "Birim Fiyat Teklif Cetveli” indeki birim fiyatlar üzerinden çalışmadığı her gün için bedeli o ayki hak edişinden kesilir. Ayrıca araçların arıza yaptığı günden itibaren dozer, ekskavatör, Tır (çekicili-low bed) için günlük olarak %0,023, Diğer araç ve ekipman için günlük olarak %0,014 ceza uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir.

Aracın 3 gün içerisinde arızanın giderildiği veya istenen teknik özelliklere sahip başka bir aracın getirildiği durumlarda, "Birim Fiyat Teklif Cetveli” indeki birim fiyatlar üzerinden çalışmadığı her gün için bedeli o ayki hak edişinden kesilir.

Araç, İş makinası ve Ekipmanlar İle İlgili Gerekli Evrakların Teslimi:

Yüklenici söz konusu iş kapsamında çalıştıracak olduğu araç, iş makinesi ve ekipmanları idareye yazılı olarak bildirecektir. Ayrıca bu araçlara ait ruhsatların ve araç tescil belgeleri ve trafik sigortasının fotokopilerini (kaşeli, imzalı ) ve kiralanan araçların kira sözleşmesi gibi belgelerin dilekçe ekinde İdareye sunacaktır. Bu işlemi işe başlama tutanağının imzalanmasını takip eden 10 (on) takvim günü içerisinde yapacaktır. Bu işlem 10 (on) takvim günü içerisinde yapılmadığı takdirde 11. günden itibaren her gün için %0,006 ceza uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir. Araç, iş makinası ve ekipman değişimi olması durumunda 3 iş günü içerisinde idareye gerekli evrakları sunmakla yükümlüdür. Bildirimde bulunmadığı durumda 4. günden itibaren her gün için %0,004 ceza uygulanır ve o ayki hak edişinden kesilir.

Cezaların Tekrar Etmesi:

Yüklenicinin aynı gün 10 veya daha fazla eksik araç ile çalıştığının tespiti ve bu durumun 10 kez ardı ardına ya da aralıklı olarak devam etmesi durumunda yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20?inci maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 0,12 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

Araç, iş makinası ve ekipmanların temin edilmediği ve işe başlamadığı durumlarda, temin edilmediği günden itibaren sözleşme bedeli üzerinden su arazözü, paletli ekskavatör, tır (çekicili-low bed), çöp transfer semi treyleri, çekici (araç) kamyon, vidanjör için günlük olarak aşağıdaki ceza oranı (yüzde 0,023) uygulanacaktır.
Ayrıca Teknik Şartnamenin 6. maddesinde belirtilen diğer cezalar uygulanacaktır.
Sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı ve buna ilişkin tekrar eden cezalar teknik şartnamenin 6. Maddesinin son bendinde belirtilmiştir.

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 0,023 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yükleniciye hangi durumlarda ceza uygulanacağı, uygulanacak cezanın miktarı ve cezaların tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde ise yükleniciye uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler yer almakta olup, Tasarı’nın 16.1.2’nci maddesinde Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesine atıf yapılarak sözleşmenin feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı ve buna ilişkin tekrar eden sayının Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde düzenlendiği açıkça belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde yer alan “Yüklenicinin aynı gün 10 veya daha fazla eksik araç ile çalıştığının tespiti ve bu durumun 10 kez ardı ardına ya da aralıklı olarak devam etmesi durumunda yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20?inci maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemeyle yüklenicinin aynı gün 10 veya daha fazla eksik araç ile çalıştığının tespiti ve bu durumun 10 kez ardı ardına ya da aralıklı olarak devam etmesi durumunda sözleşmenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği anlaşılmıştır. Bu itibarla Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde düzenlenen eksik araç çalıştırılmaya ilişkin aykırılık sayısının 10’a ulaşması durumunda sözleşmenin doğrudan feshedileceği görüldüğünden başvuru sahibinin Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesindeki düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 54’üncü maddesine aykırılık oluşturduğu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin Teklif fiyata dahil olan giderler başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İstekliler tekliflerine, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü, vergi (KDV Hariç), resim, harç, sigorta, ulaşım giderleri ile teknik şartnamede belirtilen tüm giderler ve benzeri giderlerin tamamını dahil edeceklerdir. Anılan işin sözleşme ve sözleşmenin uygulanmasıyla ilgili tüm giderlere ilişkin hususlardaki her türlü hukuki ve mali sorumlulukların tamamı yükleniciye ait olacaktır.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Tüm araçların bakım, onarım, sigorta vs. gibi tüm giderleri yükleniciye aittir. Yüklenici tüm araçların trafiğe çıkacak şekilde her türlü bakım, test, kontrol, vergi ve muayene gibi işlemlerini eksiksiz yerine getirerek takibi ve sürekliliğin sağlanmasından sorumludur. Araçlarda bulunması gereken evraklar, bakım, onarım ve muayene ile ilgili her türlü trafik cezaları ve Teknik şartnamede belirtilen diğer tüm giderler yükleniciye aittir. Tüm araçlara ait akaryakıt idare tarafından karşılanacaktır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Çalışma Esasları” başlıklı 4’üncü maddesinde “i. Tüm araçların bakım, onarım, sigorta vs. gibi tüm giderleri yükleniciye aittir. Yüklenici gerek kendi temin ettiği gerekse İdare tarafından araçları trafiğe çıkacak şekilde her türlü bakım, test, kontrol, vergi ve muayene gibi işlemleri yerine getirerek takibi ve sürekliliğin sağlanmasından sorumludur. Araçlarda bulunması gereken evraklar, bakım, onarım ve muayene ile ilgili her türlü trafik cezaları yükleniciye aittir. Ayrıca ihale dönemine ait bu sebeple oluşan tüm trafik cezası iş sona ermiş dahi olsa yükleniciye aittir.

i. Yüklenici temin ettiği araç ve ekipmanların mevzuatlar kapsamındaki tüm gerekli iş sağlığı ve güvenliği donanımlarının tam ve eksiksiz bulundurmalıdır.

Yüklenicinin Sorumlulukları Ve Çalışma Esasları

Yüklenici tarafından temin edilecek bütün iş makineleri ve araçların yakıt ve yakıt katkısı add blue hariç her türlü tamir, bakım, yedek parça, sigorta, test, araç giydirmesi, kontrol, muayene ve diğer bütün masrafları Yüklenici tarafından karşılanacaktır. Yüklenici, iş makinelerinin takibini ve çalışma sürekliliğinin sağlanmasından sorumlu olacak, bu işlemler için yükleniciye hiçbir ad altında ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin idareye şikayet dilekçesindeki söz konusu iddiası üzerine ilgili idarece zeyilname düzenlendiği, söz konusu zeyilnameyle Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesindeki “İhale kapsamında çalışacak olan yüklenici araçlarının trafikte/sorumluluk alanlarında meydana gelebilecek sigorta kapsamındaki tüm trafik kazası ve/veya iş kazaları sonucu doğacak olan zararların, tazminatların ve ferilerinin tamamını karşılamakla yükümlüdür. Araçlarda bulunması gereken evraklar, sigorta, bakım onarım ve muayene ile ilgili her türlü trafik cezaları yükleniciye aittir. Ayrıca ihale dönemine ait bu sebep ile oluşan tüm trafik cezaları iş sonu ermiş olsa dahi yükleniciye aittir.” düzenlemesinin, “Tüm araçların bakım, onarım, sigorta vs. gibi tüm giderleri yükleniciye aittir. Yüklenici gerek kendi temin ettiği gerekse İdare tarafından araçları trafiğe çıkacak şekilde her türlü bakım, test, kontrol, vergi ve muayene gibi işlemleri yerine getirerek takibi ve sürekliliğin sağlanmasından sorumludur. Araçlarda bulunması gereken evraklar, bakım, onarım ve muayene ile ilgili her türlü trafik cezaları yükleniciye aittir. Ayrıca ihale dönemine ait bu sebeple oluşan tüm trafik cezası iş sona ermiş dahi olsa yükleniciye aittir.” şeklinde değiştirilerek, Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “İhale kapsamında çalışacak olan yüklenici araçlarının trafikte/sorumluluk alanlarında meydana gelebilecek sigorta kapsamındaki tüm trafik kazası ve/veya iş kazaları sonucu doğacak olan zararların, tazminatların ve ferilerinin tamamını karşılamakla yükümlüdür” düzenlemesinin kaldırıldığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan düzenlemeler incelendiğinde, İdari Şartname’nin 25’inci ve Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesindeki düzenlemelerin teklif fiyatına dahil olan giderleri kapsadığı, işin yürütülmesi aşamasında yüklenicinin sorumluluğunun araçlarda bulunması gereken evraklar, bakım, onarım, sigorta, muayene ile ilgili her türlü trafik cezalarıyla sınırlandırılmış olduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla şikayete konu edilen giderlerin ihale dokümanında düzenlenmemesinin söz konusu giderlerin yükleniciye ait olacağı anlamına gelmeyeceği, buna ek olarak da bu durumun tekliflerin sağlıklı şekilde hazırlanmasına engel teşkil edecek bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.