KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/051
Gündem No : 40
Karar Tarihi : 11.11.2020
Karar No : 2020/UH.II-1837
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Dirim Laboratuvar Kimyevi Maddeler Medikal Ürünler ve Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/487537 İhale Kayıt Numaralı “Halk Sağlığı Laboratuvarı ve İlçe Entegre Hastanelerinin 9323001,70 Puanlık Rapor Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuvar Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 22.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Halk Sağlığı Laboratuvarı ve İlçe Entegre Hastanelerinin 9323001,70 Puanlık Rapor Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuvar Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dirim Laboratuvar Kimyevi Maddeler Medikal Ürünler ve Sağlık Hizmetleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 16.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.10.2020 tarih ve 48078 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1673 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde yer alan fiyat farkının hesaplanmayacağına ilişkin düzenlemenin anılan Tasarı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesi ile Teknik Şartname’nin 4.28’inci maddesinde yer alan SUT puanında değişiklik olması durumunda güncel tarihteki SUT puanı üzerinden hesaplama yapılacağına ilişkin düzenlemeyle çeliştiği, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Uygulama Esasları” başlıklı 7’nci maddesinde teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanmayacağının hüküm altına alındığı, dolayısıyla güncel SUT puanları üzerinden hakediş düzenlenerek ödeme yapılmasının fiyat farkı ödemesi anlamına geleceği ve bu durumun söz konusu esaslara aykırı olduğu,

2. İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan düzenlemenin Hizmet Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesi ile Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesi ve bu maddeye ait 34 ve 35 numaralı dipnotlarda yer alan düzenlemelere uygun olmadığı, iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin olarak eksik düzenleme yapıldığı, bu hususun istekliler açısından sağlıklı teklif verilmesini engelleyici nitelikte olduğu,

3. Teknik Şartname’nin 4.37’nci maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu ile Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olduğu, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklıklarına bırakılması yönünde düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

...

s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği. ...” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

...

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

...

(11) Teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamaz.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Halk Sağlığı Laboratuvarı Ve İlçe Entegre Hastanelerinin 9323001,70 Puanlık Rapor Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuvar Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü:

Halk Sağlığı Laboratuvarı Ve İlçe Entegre Hastanelerin 9.323.001,70 Puanlık Rapor Edilebilir Tahlil Sonucu Şeklinde Laboratuvar Hizmet Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Bilecik Halk Sağlığı Laboratuvarı ve İlçe Entegre Hastaneleri (Pazaryeri İlçe Devlet Hastanesi, Gölpazarı İlçe Devlet Hastanesi, İnhisar İlçe Devlet Hastanesi, Yenipazar İlçe Devlet Hastanesi)

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi,

Anılan Tasarı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1.

Kabul işlemleri aylık olarak gerçekleştirilecek olup her bir sağlık tesisi tarafından görevlendirilen Muayene Kabul Komisyonunca her ay hastane otomasyon kayıtlarından alınmış hastaya rapor edilmiş ve laboratuvar sorumluluarınca onaylanmış test sayısı dökümü esas alınarak, her testin puan karşılığı ile işlem adetleri çarpılarak tüm çalışılan testler için, hesaplanan aya ait toplam hizmet puanı bulunacak ve bu toplam puan üzerinden kabul yapılacaktır.

*Onaylanmış test miktarının, tetkikin Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) puanı ve teklif edilen birim puan fiyatı çarpımı faturalandırılacaktır. Bir tetkikin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan SUT puanında değişiklik olması durumunda güncel tarihteki SUT puanı üzerinden hesaplama yapılacaktır.

*Faturalar Bilecik İl Sağlık Müdürlüğüne kesilecek olup, ödemelerden Bilecik İl Sağlık Müdürlüğü sorumlu olacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 4.28’inci maddesinde “4.28. Ay sonlarında, yaptığı iş karşılığı yükleniciye yapılacak ödemelerde esas alınacak miktar; laboratuvar sorumlularınca otomasyonda onaylanmış tetkiklere göre hesaplanacaktır. Onaylanmış test miktarının, tetkikin Sağlık Uygulama Tebliği (SUT) puanı ve teklif edilen birim puan fiyatı çarpımı faturalandırılacaktır. Bir tetkikin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan SUT puanında değişiklik olması durumunda güncel tarihteki SUT puanı üzerinden hesaplama yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca birim fiyat teklif cetveli standart formunun aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmüştür.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

RAPOR EDİLEBİLİR TAHLİL SONUCU ŞEKLİNDE LABORATUVAR HİZMET ALIMI

puan

9.323.001,7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

İdare tarafından şikâyete cevap yazısında “Alım kapsamında puan bulunmasından dolayı puan birim fiyatında bir artış veya eksiliş ön görülmediği dolayısı ile alım kapsamındaki puan için fiyat farkının verilmesinin mümkün olmadığı görülmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüş olup, söz konusu şikâyete cevap yazısından puan birim fiyatında artış olmayacağından hareketle fiyat farkı verilmeyeceğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin onbirinci fıkrasından teşhis ve tedaviye yönelik hizmet alımlarında puan birimi üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde bir hizmetin puanının artırılmasından veya azaltılmasından kaynaklanan fiyat değişimleri için fiyat farkı hesaplanamayacağı, bu kapsamda herhangi bir tetkikin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan SUT puanında değişiklik olması durumunda güncel tarihteki SUT puanı üzerinden hesaplama yapılamayacağı ve buna bağlı olarak fiyat farkının hesap edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde ve Teknik Şartname’nin 4.28’inci maddesinde yer alan ve “Bir tetkikin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yayımlanan SUT puanında değişiklik olması durumunda güncel tarihteki SUT puanı üzerinden hesaplama yapılacaktır.” şeklinde ifade edilen düzenlemenin fiyat farkının hesap edilebilmesine ilişkin bir düzenleme olduğu, bu manada söz konusu düzenlemelerin İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde yer alan ve fiyat farkının hesaplanamayacağına ilişkin düzenlemelere ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinin onbirinci fıkrasında yer alan hükme aykırılık teşkil ettiği dikkate alındığında başvuru sahibi iddiasının yerinde olduğu ve bahse konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir...” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

...

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2.Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1……………………………………………………………………………” düzenlemesi,

Söz konusu maddeye ait 34 numaralı dipnotta “İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğun da yükleniciye ait olduğu hususu burada belirtilecektir.” açıklaması,

35 numaralı dipnotta ise “21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1. maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harçlar, teknik şartnamede ve ihale dokümanında belirtilen tüm giderler teklif fiyata dahildir

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Teknik şartnamede belirtilen;

- Laboratuvar hizmetlerinin yürütülmesi ve sonuçlandırılması için özellikleri teknik şartnamede belirtilen tüm cihaz, kit, taşınmaz ve sarf malzemenin temin giderleri,

- Cihazların kurulumu, montajı, taşınması ve montaj için gerekli donanım ve entegrasyon giderleri,

- Cihazların kullanıma hazır duruma getirilmesi için montaj yerinin hazırlanması, fiziki düzenlemeleri, tefrişi ve giderleri, sistemin kesintisiz çalışması için teknik şartnamede belirtilen tüm tefrişat(klima, soğutma, güç kaynağı, yazıcı, toner v.b.) giderleri

- Cihazlara ait aksesuar, teknik doküman giderleri,

- Cihazların her türlü periyodik bakım ve kalibrasyonlarının yaptırılması ile teknik destek, bakım onarım, parça değişim ve yedek parça temini, iç ve dış kalite kontrol çalışmalarının yapılması için gerekli malzeme ve bağlantıların sağlanması giderleri,

- Malzeme depolama hizmetlerinin verilmesi giderleri,

-Dış Kalite kontrol üyeliği için tüm işlemlerin giderleri

- İdarece sağlanacak LİS’e cihazların bağlanmasının sağlanması ve teknik destek verilmesi giderleri,

- Hizmetin sunumu sırasında gerekli olan ve teknik şartnamede belirtilen giderler cihazların HBYS ve LIS bağlantıları ile, cihazların LİS bağlantılarının HBYS sistemine entegrasyon gideri, sonuç verme ve hizmetin sürdürülmesi sırasında gerekli tüm giderleri ile yüklenici tarafından yürütülen hizmet ile ilgili bütün hukuksal-yönetsel-mali-cezai yükümlülükleri giderleri,

-Demonstrasyon Giderleri,

İhale komisyonu teklifleri değerlendirme aşamasında gerekli gördüğü takdirde demonstrasyon isteyebilir. Demonstrasyon yapılacağı yer ve tarihi komisyonca istekliye bildirilecektir.

-Eğitim Giderleri.

- Kurulacak sistemin elde olmayan sebeplerle (Yangın, deprem, hırsızlık, çeşitli afetler ve bunun gibi durumlar) zarar görmemesi için gerekli tedbirlerin alınması yüklenici tarafından karşılanacak olup, bu gibi durumların meydana gelmesi durumunda idare sorumlu tutulmayacaktır.

-Teknik şartnamede çalıştırılması istenen personelin/personellerin her türlü yasal ve özlük hakları ile işçilik maliyeti.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 4.10’uncu maddesinde “Kurulacak sistemlerin elde olmayan sebeplerle (yangın, deprem, hırsızlık, çeşitli afetler ve bunun gibi durumlar) zarar görmemesi için gerekli tedbirlerin alınması yüklenici tarafından karşılanacak olup, bu gibi durumların vuku bulması halinde Halk Sağlığı Laboratuvarı yönetimi ve entegre hastane yönetimi sorumlu tutulmayacaktır. Ayrıca yüklenici; sistem hatalarından kaynaklanan, laboratuvarlarımıza verilen zararları da karşılamakla yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca, Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dâhil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde de İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesine benzer şekilde düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenlemelere Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ile Tip İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve Tip Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde yer verilmiştir. Buna göre işyerlerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği ortaya konulmuştur. Diğer taraftan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer verilmesi kaydıyla Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapılabileceği belirtilmiş olup, bu madde kapsamında iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitlerinin tereddüde yer bırakmayacak şekilde belirtilmesi gerektiği zorunlu kılınmıştır.

Bu çerçevede, ihale dokümanı düzenlemeleri incelendiğinde, başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde iş ve iş yerlerinin sigortalanmasına ilişkin herhangi bir gidere yer verilmediği görülmüştür. Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde de sadece iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartname’nin 19’uncu maddesi kapsamında yükleniciye ait olduğunun düzenlendiği, bununla birlikte iş ve işyerinin sigortalatılmasına dair herhangi bir düzenlemenin ise yer almadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76.4’üncü maddesinde, Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle tekliflerin değerlendirileceği açıklanmıştır.

Söz konusu açıklamadan da Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmemesi durumunda iş ve işyerlerinin sigortalanmasının istenilmediği, sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı ve aktarılan düzenlemelerin yüklenicinin genel sorumluluğuna dair düzenleme niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, başvuruya konu ihaleye ait düzenlemelerde iş ve iş yerlerinin sigortalanmasına ilişkin düzenlemeye yer verilmediği, Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde de sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede iş ve işyerlerinin sigortalattırılmasının istenilmediği anlaşılmış ve başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “… Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir.Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İhale Kapsamında Sağlanması Gereken Genel Şartlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… 4.37. Alım kapsamında Bilecik Halk Sağlığı Laboratuvarı’nda cihazların bakım, onarım işlemlerinin takibi ve yüklenici ile idare arasında irtibatı sağlayan tıbbi laboratuvar teknisyeni/teknikeri ya da 4 yıllık Biyoloji, Kimya ve Biyokimya bölümü mezunu olan mevcut hizmeti aksatmayacak sayıda teknik personel bulundurulacaktır. Yüklenici tarafından çalıştırılacak olan personelin 4857 sayılı iş kanunundan doğan her türlü yasal haklan yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Bahse konu personel tarafından yürütülecek işler ve görev tanımı Laboratuvar Sorumlusu tarafından belirlenecektir. Laboratuvar sorumlusunun uygun görmediği personel çalıştırılmayacak olup idare tarafından değişim talebinde bulunulabilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tebliğ’in 78’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin teklif fiyata dahil giderlerin düzenlendiği, söz konusu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı tespit edilmiş olup, söz konusu maddede idarelerin işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin bulunduğuna dair hükümlerin konulamayacağı, idarelerce, çalışan personel açısından denetimin, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağının açıklandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 11’inci maddesinde idare ve kontrol teşkilatının, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Teknik Şartname’de yer alan ilgili düzenlemenin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde, idareye işe alınacak kişileri belirleme ve işten çıkarma yetkisi vermeye yönelik bir düzenleme olmadığı, yüklenici tarafından istihdam edilecek personelin işin niteliğine uygun olmasını temin etmeye yönelik olduğu anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.