KİK Kararı: 2020/UH.II-1809

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/050
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 04.11.2020
Karar No : 2020/UH.II-1809
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Medko Makina İthalat İhracat Tic. ve San. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/420296 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 02.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medko Makina İthalat İhracat Tic. ve San. A.Ş. nin 28.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.10.2020 tarih ve 45549 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1595 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Tedavi Odası Gereksinimleri” başlıklı bölümünün 6’ncı ve İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan “Teklif verecek firmalar, Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi bahçesinde bulunan ve hastane tarafından belirlenmiş boş araziye cihazın çalışabileceği zorunlu alanları inşa edecektir. İhaleden önce firmaların inşaat alanı ve taslak planı görerek maliyet hesaplaması yaparak yer gördü belgesi almaları zorunludur.” düzenlemesinin Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu, söz konusu bina inşaatının başka bir ihaleye konu edilmesi gerektiği, idarenin bu düzenlemeye ilişkin yapılan şikayet başvurusunu ilanda yer aldığı ve başvuru süresinin sona erdiği gerekçesiyle reddettiği, oysa ki, ihale dokümanında yapılacak binanın planına, projesine eksiksiz ve anlaşılır şekilde yer verilseydi ve yapılacak inşaat işi ayrı teklif kalemi olarak düzenlenmiş olsaydı itiraza konu edilmeyeceği,

2. Teknik Şartname’nin “Tedavi Odası Gereksinimleri” başlıklı bölümünün 6’ncı ve İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan “Teklif verecek firmalar, Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi bahçesinde bulunan ve hastane tarafından belirlenmiş boş araziye cihazın çalışabileceği zorunlu alanları inşa edecektir. İhaleden önce firmaların inşaat alanı ve taslak planı görerek maliyet hesaplaması yaparak yer gördü belgesi almaları zorunludur.” düzenlemesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İşyerinin görülmesine ilişkin düzenleme” başlıklı 15.6’ncı maddesine aykırı olduğu, idarenin şikayet başvurusunu süre yönünden reddettiği, ancak mevzuatta ilanın tanımı ve ilanda hangi düzenlemelerin bulunması gerektiği açıkça belirtildiği, işin İdari Şartnamesi'nde yer alması gereken, bir başka ifade ile ilanda bulunması zaruri olmayan tüm ayrıntıya ilanda yer verilmesinin mevzuata aykırı işlem yapılmasına sebep olduğu,

3. Teknik Şartname’nin “Genel Tanım ve Özellikler” başlıklı bölümünün 8’inci maddesinde yer alan düzenlemenin Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu, hizmet alımındaki kriterin, alınması amaçlanan hizmeti sağlayabilen sistemlerin teklife konu edilmesi olduğu, kendilerinin aynı hizmeti sağladığı ve Teknik Şartname’nin tüm maddelerine uygun olduğu halde seçtiği üreticinin en üst modelini vermeye zorlanmasının rekabet ortamının oluşmasına katkı sağlamayacağı, dolayısıyla söz konusu maddenin değiştirilmesi gerektiği, idarenin şikayet başvurusunu süre yönünden reddettiği, ancak mevzuatta ilanın tanımı ve ilanda hangi düzenlemelerin bulunması gerektiği açıkça belirtildiği, işin İdari Şartnamesi’nde yer alması gereken, bir başka ifade ile ilanda bulunması zaruri olmayan tüm ayrıntıya ilanda yer verilmesinin mevzuata aykırı işlem yapılmasına sebep olduğu,

4. Teknik Şartname’nin “Genel Tanım ve Özellikler” başlıklı bölümünün 10’uncu maddesinde yer alan düzenlemenin Kanun’un 5’inci maddesine aykırı olduğu, Teknik Şartname’nin düzenlemelerine uygun ve alınması amaçlanan hizmeti eksiksiz sağlayabilecek sistemlerin üretimden kalmış ya da üretiminin devam ediyor olmasının yapılan ihalenin özü ile hiçbir ilgisi ve ilişkisi bulunmadığı, söz konusu ihalenin bir mal alımı olmadığı, kurulacak sistemin hizmet alımı için teklif verecek yüklenici firmanın malı olduğu, bu cihazın ihalenin süresi olan 36 ay boyunca kullanılacağı ve sonrasında idare ile hiçbir ilgisinin kalmayacağı, dolayısıyla söz konusu maddenin rekabet ortamını sağlayacak şekilde yeninden düzenlenmesi gerektiği, idarenin şikayet başvurusunu süre yönünden reddettiği, ancak mevzuatta ilanın tanımı ve ilanda hangi düzenlemelerin bulunması gerektiği açıkça belirtildiği, işin İdari Şartnamesi’nde yer alması gereken, bir başka ifade ile ilanda bulunması zaruri olmayan tüm ayrıntıya ilanda yer verilmesinin mevzuata aykırı işlem yapılmasına sebep olduğu,

5. Teknik Şartname’nin “Genel Tanım ve Özellikler” başlıklı bölümünün 11’inci maddesinde yer alan düzenlemenin çelişkiye sebebiyet verdiği, tüm alt sistemler, ekipmanlar ve yazılım sistemleri eksiksiz olarak demonstrasyon için hazırlanmasının ve hazır tutulmasının masrafa sebep olacağı, bilhassa yurt dışında planlanmasının teklif bedelini etkileyeceği gibi, teklif verip vermeme kararına da tesir edeceği, idarenin demonstrasyon isteyip istemeyeceğini net bir şekilde belirtmesi gerektiği, idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevapta, “demonstrasyon istemenin idarenin takdir yetkisinde olduğu, eğer demonstrasyon yapılmasına karar verilirse tüm firmalara yapılacağı...” ifadesine yer verdiği, ancak yeterlilik değerlendirmesi demonstrasyon ile yapılacaksa bu durumun ihale dokümanında açıkça belirtilmesi ve böylesi bir sistem için yurt içi, yurt dışı hazır olunma süresi ile hangi şartlarda yapılacağının belirlenmiş olması gerektiği, ayrıca teklif değerlendirmesinin hangi kritere göre yapılacağının tekliflerin açılmasından sonraya bırakılmasının, idarelere A firması en düşük teklifi verirse demonstrasyon talep etme, B firması en düşük fiyatı verirse demonstrasyon talep etmeme gibi bir durum oluşturacağı, bunun da fırsat eşitliğine aykırı olduğu,

6. Teknik Şartname’nin “Tedavi Odası Gereksinimleri” başlıklı bölümünün 8’inci maddesinde “Yüklenici talep edildiği şekilde radyoterapi ünitesi ile ilgili zorunlu odaların yapımı Radyasyon Onkolojisi AD Başkanlığı’nın onayı alınma şartına bağlı olarak bir bütün olarak ek bir ücret talep etmeden yüklenici firmaya aittir. Ayrıca binanın inşaatı, mefruşatı ve dekorasyonu, sistemlerin tamamen montajı, kalibrasyonu ve işletmeye alınmasından sorumlu olacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, ancak ihale öncesinde yapılması gereken tüm ek işlerin tamamının net olarak belirlenmiş olması ve Radyasyon Onkoloji AD Başkanlığı ve/veya başka bir makamın onayından bağımsız olarak tüm adaylarca anlaşılır bir şekilde görülebilir ve hesabı yapılabilir olması gerektiği, bu bağlamda zorunlu alanların neler ve ne miktarda olduğunun ihale öncesinde belirlenerek dokümanda düzenlenmesi gerektiği, idarenin söz konusu iddiayı süre yönünden reddetmesinin kabul edilemez olduğu,

7. Teknik Şartname’nin “II.5. Çalışacak Personel” başlıklı bölümünün (a) maddesinde çalışacak personel sayısının ve niteliğinin en az olacak şekilde düzenlendiği, (i) maddesinde ise idare tarafından ihtiyaç duyulması ve klinik tarafından talep edilmesi halinde 7 gün 24 saat çalıştırılacak personelin istihdam edilmesi gerektiğine yönelik düzenlemeye yer verildiği, ancak söz konusu düzenlemelerin belirsizliğe sebebiyet verdiği, radyasyon onkolojisinde çalıştırılacak personelin kaç saat çalışabileceği ve şua izinlerinin belli olduğu, personel ihtiyacının; istenmezse personel sayısı Birim Fiyat Teklif Mektubunda belirtildiği kadar olacakken, istenirse yüklenicilerin kendi inisiyatifine bırakıldığı, bu durumun fırsat eşitsizliğine sebebiyet verdiği, ayrıca Birim Fiyat Teklif Mektubu’nda çalışacak personel sayısı 5 personel olarak belirtilmişken ve bu 5 personel için fiyat farkı uygulanacağı düzenlenmişken, 7 gün 24 saat çalışıldığı dönemde artırılan personel (işçi) için fiyat farkı uygulanamayacağının belirtildiği, idarenin şikayet başvurusuna vermiş olduğu cevap yazısında, “Radyasyon Onkolojisi ve Fizik Bölümünün onayı alınarak çalıştırılacak personel sayısının artırılabileceği” şeklindeki bir ifade ile başvuruyu reddettiği, fakat Birim Fiyat Teklif Mektubu’nda 5 olarak teklif verilecek ve sözleşmeye bağlanacak personel sayısının nasıl artırılabileceğine ilişkin bir cevap vermediği,

8. Meditel Medikal Teknik Elektronik A.Ş.den alınan rapor ve piyasadaki diğer radyoterapi ürünü satan firmalar ile yapılan görüşmeler neticesinde Teknik Şartname’nin A1.3, A.1.11, A.4.1, A.4.4, B1.5, B1.6, B1.10, B1.26, C maddesi vb. birçok maddesinin Varian Marka Halcyon serisi Linakları işaret ettiğinin kesin olarak tespit edildiği, Tomoterapi Radixact ürünlerinin üreticisi olan Accuray’in tek yetkili temsilcisinin, üretici Accuray firması ile birlikte verdikleri görüş neticesiyle Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği’nin şikayet başvurusuna verdiği cevabındaki iddiaların aksine Tomoterapi Radixact ürünlerinin bu ihaleye uymadığı ve düzenlemelerin direkt olarak tek firmayı tarif ettiğini açıkça belirttiği, İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan “Sistemlerin bütün elemanlarının günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve zamanla yeni teknolojik donanımlara “up-grade” edilmeye uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle katılımcı firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edeceklerdir. Toplama ve fason üretilen cihaz değerlendirmeye alınmayacaktır…” düzenlemesinin Halcyon serisi Ethos model Linağı tarif ettiği, birçok muadili olduğu halde tek bir modele uygun spesifik, ama durumu değiştirmeyecek noktaların yazılarak hizmet veren yatırımcı firmalarının pazarlık gücünün elinden alındığı, maliyetlerinin arttığı ve teklif verme hakkının sadece Varian firması ile çalışan firmalara verildiği, bu segmente Elekta firmasının Harmony Linak, Synergy Platform vb... 3 modelinin, Varian firmasının Halcyon Serisi Linaklarının haricinde Unique Serisi linak modellerinin, benzer segmente çalıştığı global linak segmentinde kabul edilen bir gerçeklik olduğu, muadil ürünler bu ihaleye iştirak edebilseydi 0,40TL’nin altında teklifler çıkmasının mümkün olacağı,

Meditel A.Ş firmasının raporunda ve tüm tıbbi cihaz sektöründe bilineceği üzere, bir birine eşit veya muadil olan eşit segmenteki cihazların yarıştırılmasının önemli olduğu, Örnek olarak Kobalt ile Proton Terapi, 16 Kesit Tomografi ile 640 Kesit Tomografi, Varian Trubeam Linak ile Elekta Synergy Linak, Elekta Versa HD Linak ile Halcyon Linak veya Röntgen ile Ultrason sistemlerinin yarıştırılması nasıl uygun olmayacaksa, Halcyon Linak ve muadili olmayan sistemlerin (Tomoterapi, Cyberknife, Gamaknife) veya muadili olan ama daha üst segment olan MR Linak gibi sistemlerinin yarıştırılmasının da uygun olmayacağı, bu tarz şartname şekillendirmelerinin sadece ve sadece üretici firmalara hizmet alımı işini yönlendirme veya değerinin üzerinde ürünleri satma imkanı yaratıp gerçek rekabeti engellediği ve kurumları zarara uğrattığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1, 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’inci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: 36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.2.Teklif verecek firmalar, Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi bahçesinde bulunan ve hastane tarafından belirlenmiş boş araziye cihazın çalışabileceği zorunlu alanları inşa edecektir. İhaleden önce firmaların inşaat alanı ve taslak planı görerek maliyet hesaplaması yaparak yer gördü belgesi almaları zorunludur.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Tanım ve Özellikler” başlıklı bölümünde “Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi tarafından yeni kurulması düşünülen Radyoterapi Ünitesi için radyoterapi hizmeti alınacak ileri düzey radyoterapi uygulamalarında yoğunluk ayarlı radyoterapi (IMRT-lntensityModulatedRadiaotherapy), görüntü rehberliğinde radyoterapi (IGRT-Image GuidedRadiotherapy), Adaptif Radyoterapi, Konformal Radyoterapi (3D CRT) ve Tüm Vücut İşınlaması (Total Body Irradiation) fonksiyonlarını gerçekleştirebilecek bir adet (1) tedavi yapabilecek Radyoterapi Cihazı, bir (1) adet CT simülatör ve Ek Donanımları ile birlikte tüm sistemlerin mükemmel çalışmasını sağlayacak her türlü alt yapı, aygıt-donanım, yazılımları kapsayan ve sistemin kurulmasını da kapsayan hizmet alımıdır.

…

8.Sistemlerin bütün elemanlarının günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve zamanla yeni teknolojik donanımlara "up-grade'’ edilmeye uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle katılımcı firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları tekli 1 edeceklerdir. Toplama ve fason üretilen cihaz değerlendirmeye alınmayacaktır. Bu durum cihazın imal tarihi ve seri numarasını gösteren belgelerle ispatlanmalıdır. Cihazın yeni ithal edilecek olması durumunda teklif verecek fırma(istekli firma) tarafından imzalı ve onaylı yeni cihaz ile ilgili evrak/belge teklif dosyasında sunulacaktır.

…

10.Üretimden kalkmış cihazlar teklif edilmemeli ve firmalar teklif ettikleri cihazın halen üretimde olduğunu (cihazın marka ve modelinin görülebileceği) gösterir üretici firma, distribütör firma ve/veya Türkiye Yetkili Satıcı tarafından onaylı belge verecektir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Tedavi Odası Gereksinimleri” başlıklı bölümünün 7’nci maddesinde “Teklif verecek firmalar, Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi bahçesinde bulunan ve hastane tarafından belirlenmiş boş araziye cihazın çalışabileceği zorunlu alanları inşa edecektir. İhaleden önce firmaların inşaat alanı ve taslak planı görerek maliyet hesaplaması yaparak yer gördü belgesi almaları zorunludur.” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın “Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Sistemlerin bütün elemanlarının günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve zamanla yeni teknolojik donanımlara “up-grade” edilmeye uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle katılımcı firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edeceklerdir. Toplama ve fason üretilen cihaz değerlendirmeye alınmayacaktır. Bu durum cihazın imal tarihi ve seri numarasını gösteren belgelerle ispatlanmalıdır. Cihazın yeni ithal edilecek olması durumunda gerekli belgeler teklif dosyasında sunulacaktır.

…

Üretimden kalkmış cihazlar teklif edilmemeli ve firmalar teklif ettikleri cihazın halen üretimde olduğunu (cihazın marka ve modelinin görülebileceği) gösterir üretici firmadan alınmış onaylı belge verecektir.

…

Teklif verecek firmalar, Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi bahçesinde bulunan ve hastane tarafından belirlenmiş boş araziye cihazın çalışabileceği zorunlu alanları inşa edecektir. İhaleden önce firmaların inşaat alanı ve taslak planı görerek maliyet hesaplaması yaparak yer gördü belgesi almaları zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemelerine göre ihale konusu iş kapsamında Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından Radyoterapi Ünitesi için radyoterapi hizmeti alınacak ileri düzey radyoterapi uygulamalarında yoğunluk ayarlı radyoterapi, görüntü rehberliğinde radyoterapi, Adaptif Radyoterapi, Konformal Radyoterapi (3D CRT) ve Tüm Vücut İşınlaması (Total Body Irradiation) fonksiyonlarını gerçekleştirebilecek bir adet (1) tedavi yapabilecek Radyoterapi Cihazı, bir (1) adet CT simülatör ve Ek Donanımları ile birlikte tüm sistemler için gerekli olan her türlü alt yapı, aygıt-donanım, yazılımları kapsayan ve sistemin kurulmasını da kapsayan hizmet alımının yapılacağı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın temin edildiği tarihte başlayacağı anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi Medko Makina İthalat İhracat Tic. ve San. A.Ş.nin 1, 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak, şikayete konu edilen İdari ve Teknik Şartname düzenlemelerinin İhale İlanı’nda da aynen yer aldığı, bu sebeple söz konusu durumun farkına varılması gereken tarihin İhale İlanı’nın yayınlandığı 01.09.2020 tarihi olduğu, başvuru sahibinin bu duruma ilişkin şikayet başvurusunu söz konusu tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içerisinde yapması gerekirken, başvurunun 28.09.2020 tarihinde yapıldığı, dolayısıyla başvurunun belirtilen süre sona erdikten sonra yapılması sebebiyle itirazen şikayete konu edilen iddialarının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine dair (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde “İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.9. Katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden teknik şartnameye uygunluk değerlendirmesi yapılır. Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşuluyla istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.2…Yüklenici firma kuracağı cihazların hangi marka, model ve tip olduğunu belirterek şartname maddelerini sırasına göre tek tek Türkçe olarak cevap vereceği şartnameye uygunluk belgesini, mutlaka verecektir. Bu uygunluk belgesi, yüklenici firmanın antetli kağıdına yazılmış ve her sayfası yetkililer tarafından imzalanmış olacaktır. Şartname uygunluk belgesinde verilen cevaplar yüklenici firmanın vermiş olduğu orijinal doküman, prospektüs veya katalogların hangi sayfa ve satırında olduğu açıklanarak (şartnamedeki sıra ile numaralandırılarak) işaretle belirtilecektir. Orijinal doküman, prospektüs veya kataloglarda gösterilemeyen maddeler için cihazda olduğunu belirten teklif verecek firma(istekli firma) tarafından imzalı ve onaylı bir belge/evrak verilecektir. Şartnameye uygunluk belgesi hazırlamayan ve şartnamede istenilen teknik özellikleri sağlamayan yüklenici firma teklifleri reddedilecektir.

…

7.5.4. İsteklinin teklifi kapsamında sunması gerektiği teknik şartnamede belirtilen belgeler.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Tanım ve Özellikler” başlıklı bölümünün 11’inci maddesinde “11.İhale komisyonu gerek duyduğu takdirde ihaleye katılan firmaların tümünden veya bir kaçından teklif ettikleri sistem için bir bütün olarak (tüm alt sistemler, ekipmanlar, yazılım sistemleri) yurt içerisinde veya yurt dışında demonstrasyon yapmalarını isteyebilir. İstendiği takdirde demonstrasyon masraflarını firma karşılayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalarından, ihalelerde mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için isteklilerden Kanun’un 10’uncu maddesinde sayılan belgelerin istenebileceği, ihale konusu işin niteliğine göre sayılan bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihaleye ilişkin ilânda belirtilmesi gerektiği, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının Teknik Şartname’ye uygunluk değerlendirmesi için istenebilecek belgeler arasında sayıldığı,

Diğer yandan, teklif edilen malın Teknik Şartname’de yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla katalog, kılavuz, çizim, fotoğraf vb. belgeler ve/veya numune istenen ihalelerde, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu belgelerden ve/veya numune üzerinden Teknik Şartname’ye uygunluk değerlendirmesinin yapılacağı, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında anılan belgeler ve/veya numune üzerinden teknik değerlendirme yapılmasının öngörülmemesi halinde ise bu durumun ihale dokümanında belirtilmesi koşulu ile istenen belgelerin ve/veya numunenin sadece teklif ekinde sunulup sunulmadığına bakılacağı anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyete konu ihalenin Teknik Şartname maddesi incelendiğinde, ihale komisyonunun gerek duyduğu takdirde ihaleye katılan firmaların tümünden veya birkaçından teklif ettikleri sistem için bir bütün olarak (tüm alt sistemler, ekipmanlar, yazılım sistemleri) yurt içerisinde veya yurt dışında demonstrasyon yapmalarını isteyebileceği, istendiği takdirde demonstrasyon masraflarının firma tarafından karşılayacağına yönelik düzenlemelere yer verildiği anlaşılmıştır.

İsteklilerce sunulan tekliflere ilişkin değerlendirmenin ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği, bu çerçevede isteklilerce teklif edilen ürünlerin Teknik Şartname’ye uygunluğunun teknik şartnameye uygunluk belgesi, teklif edilen ürüne ait katalog, broşür gibi dokümanların incelenmesinin yanı sıra ihale komisyonunun gerekli görmesi halinde demonstrasyon yoluyla da tespit edilebileceği, bu konudaki takdir yetkisinin idareye ait olduğu, demonstrasyona ilişkin giderlerin genel giderler arasında değerlendirilebileceği, basiretli tacirin söz konusu giderleri öngörerek teklif verebileceği ve bu durumun isteklilerin eşit koşullarda teklif oluşturmasına engel oluşturmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içmesuyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz…” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.2… İşin yapım süresi, tedavi oda yerinin tüm izinleri alınmış ve diğer alt yapı işleri tamamlanmış şekilde, yapıma hazır halde firmaya tesliminden sonra başlayacaktır ve en fazla 180 gün içinde hasta alımına hazır hale getirilecektir. Hizmet alımı süresi ilk hasta alımı ile başlayacaktır.

…

Teklif verecek firmalar, Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi bahçesinde bulunan ve hastane tarafından belirlenmiş boş araziye cihazın çalışabileceği zorunlu alanları inşa edecektir. İhaleden önce firmaların inşaat alanı ve taslak planı görerek maliyet hesaplaması yaparak yer gördü belgesi almaları zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Nakliye, hamaliye, vergi, resim, harçlar, montaj ve tüm işçilik giderleri.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İhalede çalıştırılacak 5 (beş) adet personelin maaş hesaplaması EKAP işçilik hesaplama modülünde belirtilen sözleşme giderleri dahil brüt asgari ücret üzerinden yapılacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Tedavi Odası Gereksinimleri” başlıklı bölümünde “1.Hastane tarafından onaylanmış ve firmanın da uygunluğunu verdiği mimari plana uygun olarak gerekli yer hazırlık işlemleri TAEK ve Fizik mühendisleri Odası gereksinimlerini karşılayacak, tüzük, mevzuatlara uyacak şekilde Hizmet Alımı Firması tarafından yapılacaktır.

2.Kumanda konsolu ile tedavi odası arasında sesli iletişim sistemi kurulmalıdır.

3.Biri masa ile aynı aksta olmak üzere kapalı devre televizyon kiti (iki uzaktan yönlendirilebilir, biri zoom yapma diğeri geniş açı görme kapasitesinde) sabit renkli kamera, iki adet renkli asgari 17 LCD monitörlü) olmalıdır. Tedavi odası ile sesli haberleşmeyi sağlayacak interkom sistemi bulunmalıdır.

4.TAEK tarafından gerekli görülen tüm güvenlik ekipmanları (şartnamenin yayımlandığı tarihte geçerli olan yönetmelik gereğince) yüklenici firma tarafından sağlanacaktır.

5.Tedavi odasının motorize, parafın destekli kurşun kapısı ve bütün kapı boyunca geçerli

Fotoselli güvenlik sistemi satıcı firma tarafından temin ve tesis edilecektir. Kapı otomatik ve manuel olarak hareket etmeli, fotosel, acil durdurma butonları. ışınlama yapılıp yapılmadığını gösteren ışıklı tertibatı bulunmalı, koruma tedbirleri, oda özellikleri, alarm ve kapı TAEK Standartlarına uygun olmalıdır. Elektrik kesilmelerinde kapı manuel olarak tek bir kullanıcı kuvvetiyle açılabilmelidir. Kapı radyasyon sızdırmazlık açısından TAEK mevzuatlarına uygun olmalıdır.

6.Kapının her türlü montaj işlemi Hizmet Alımı firmasına aittir.

7.Teklif verecek firmalar, Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi bahçesinde bulunan ve hastane tarafından belirlenmiş boş araziye cihazın çalışabileceği zorunlu alanları inşa edecektir. İhaleden önce firmaların inşaat alanı ve taslak planı görerek maliyet hesaplaması yaparak yer gördü belgesi almaları zorunludur.

8.Yüklenici talep edildiği şekilde radyoterapi ünitesi ile ilgili zorunlu odaların yapımı Radyasyon Onkolojisi AD Başkanlığının onayı alınma şartına bağlı olarak bir bütün olarak ek bir ücret talep etmeden yüklenici firmaya aittir. Ayrıca binanın inşaatı, mefruşatı ve dekorasyonu, sistemlerin tamamen montajı, kalibrasyonu ve işletmeye alınmasından sorumlu olacaktır.

9.Cihaz montajı yapıldıktan sonra ilk ışın çıkışında hastane bilgilendirilerek, TAEK mevzuatları gereği bölümün radyasyon açısından güvenli olduğu resmi olarak belgelendikten sonra ölçümlere ve hasta alımına başlanacaktır.” düzenlemesi,

İhale İlanı’nın “Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “-İşin yapım süresi, tedavi oda yerinin tüm izinleri alınmış ve diğer alt yapı işleri tamamlanmış şekilde, yapıma hazır halde firmaya tesliminden sonra başlayacaktır ve en fazla 120 gün içinde hasta alımına hazır hale getirileceğine dair belge ihale dosyasında sunulacaktır. Hizmet alımı süresi ilk hasta alımı ile başlayacaktır.

…

Teklif verecek firmalar, Adnan Menderes Üniversitesi Tıp Fakültesi bahçesinde bulunan ve hastane tarafından belirlenmiş boş araziye cihazın çalışabileceği zorunlu alanları inşa edecektir. İhaleden önce firmaların inşaat alanı ve taslak planı görerek maliyet hesaplaması yaparak yer gördü belgesi almaları zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinde bina işlerinin uygulama projeleri hazırlanmadan ihaleye çıkılamayacağı, ihale konusu iş kapsamında yer alan imalatlara ait miktarlara ve teknik detaylara ihale dokümanında yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Şikayete konu ihalenin işlem karşılığı radyoterapi ünitesi hizmet alımı olduğu, İdari Şartname’nin 25’nci maddesinde Teknik Şartname’de düzenlenen hususların teklif fiyatına dahil olduğu, Teknik Şartname’nin “Tedavi Odası Gereksinimleri” bölümünde idarenin bahçesinde bulunan boş araziye radyoterapi cihazının çalışabileceği zorunlu alanların inşa edileceği, binanın her türlü giderinin yüklenici tarafından karşılanacağı yönünde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

İhale konusu işin “36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı” olduğu, söz konusu iş kapsamında radyoterapi ünitesi için gerekli cihazın çalışacağı binanın inşa edilmesinin talep edildiği, düzenlemelerden tıp fakültesi bahçesinde bulunan boş bir alana bir yapı oluşturulmasının istendiği, hizmet alımı yoluyla sağlanan cihazın kuruma kurulması halinde montaj yerinin hazırlanması, tefrişi, gerekiyorsa havalandırma ve cihazın hizmet sunabilir duruma getirilmesi için gerekli olan düzenlemelerin yüklenici firma tarafından yapılacağı, ancak yapılması planlanan yapıya ilişkin projelerin ve teknik şartnamenin ihale dokümanı ekinde yer almadığı, isteklilerce bu hususa yönelik bir maliyet çalışmasının yapılamayacağı ve belirsizlik oluşturulduğu, nitekim anılan ihalede 8 adet ihale dokümanı indirilmiş olmasına karşın ihaleye sadece bir isteklinin katıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde yukarıda belirtilen gerekçeler ve mevzuat hükümleri doğrultusunda ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un 5947 sayılı Kanun’la eklenen Ek 1’inci maddesinde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir. Bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü,

Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları ile Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Personel çalışma esasları ve tedbirler” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Radyasyon kaynağı ile çalışan personel, 7 nci maddede belirtilen radyasyon doz limitleri ve Kanunun Ek 1 inci maddesinde öngörülen süre dâhilinde çalıştırılır. Bu personel normal mesai dışında icap nöbetine çağrılmış ise icap nöbetinde bilfiil çalışılan süre de haftalık çalışma süresine dâhil edilir. İdare, personelin sağlığını korumak, doz aşımına maruz kalmasını önlemek ve iş güvenliğini sağlamak için işin niteliğine uygun koruyucu giysi ve teçhizatı eksiksiz bulundurmak ve bu Yönetmelik hükümlerini yerine getirmekle; personel de gerekli korunma tedbirlerine uymakla yükümlüdür…” hükmü

Kamu İhale Genel Tebliğ’in “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.3. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Nakliye, hamaliye, vergi, resim, harçlar, montaj ve tüm işçilik giderleri.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İhalede çalıştırılacak 5 (beş) adet personelin maaş hesaplaması EKAP işçilik hesaplama modülünde belirtilen sözleşme giderleri dahil brüt asgari ücret üzerinden yapılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Hakedişler düzenlenirken fiyat farkı hesabı 31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen hizmet alımlarında uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların İşçilik Maliyetlerinde Değişiklik başlıklı 6. madde hükümlerine göre sadece asgari ücretten doğan fiyat farkı ödenecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Çalışacak Personel” başlıklı 11.5’inci maddesinde “a) ADÜ Radyasyon Onkolojisi AD'da kurulacak olan sistemin çalışması için yüklenici firma tarafından en az aşağıda belirtilen sayıda, sistemler konusunda deneyimli (personelin eğitim belgeleri ibraz edilecektir) personeller istihdam edilecektir. Yoğunluğun arttığı ve bu personellerin yetersiz kalındığı durumlarda, firma tarafından gerekli personel ADÜ Radyasyon Onkolojisi AD ve Fizik Bölümünün oluru alınarak arttırılabilir.

- En az 4 (dört) adet radyoterapi teknikeri,

- 1 (bir) adet tıbbi Sekreter,

…

i) Yüklenici firma sistemleri ihtiyaç duyulması ve klinik tarafından talep edilmesi durumunda 7 gün 24 saat çalıştıracak, her türlü destek ve hizmete hazır tutacak, cihazlar ile hastalara ve hastaneye kaliteli ve verimli hizmetin verilmesini sağlayacak, bunun için gerekli olan, konusunda deneyimli, yeterli sayıda Radyasyon Onkolojsi AD Başkanlığı tarafından teknik şartnamede belirlenen özellik ve nitelikte personeli istihdam edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yer alan Birim Fiyat Teklif Cetveli’nin aşağıda yer alan şekilde düzenlendiği görülmüştür.

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Laboratuvar Personeli (4 adet Radyoterapi teknikeri, 1 adet Tıbbi Sekreter)(Brüt asgari ücret)

Ay

5

36

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmeti

puan

25.000.000

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre iyonlaştırıcı radyasyon kaynağı ile teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresinin 35 saat olduğu, ayrıca bu süre içerisinde radyasyon dozu limitlerinin dikkate alınması gerektiği,

İdari Şartname düzenlemeleri ile mevzuat açıklama ve esaslarından, başvuruya konu ihale dokümanında çalıştırılması öngörülen personele ödenecek ücretlerin ve işçilikle ilgili maliyetlerin teklif fiyata dahil edildiği, söz konusu ihalede sadece işçilik maliyetlerinde değişiklik olması halinde fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği,

Teknik Şartname düzenlemelerinden ise, ADÜ Radyasyon Onkolojisi AD'da kurulacak olan sistemin çalışması için en az en az 4 (dört) adet radyoterapi teknikeri ve 1 (bir) adet tıbbi sekreter olmak üzere 5 personelin çalıştırılacağı, yoğunluğun arttığı, ihtiyaç duyulması ve klinik tarafından talep edilmesi durumunda 7 gün 24 saat çalıştıracak sistem için her türlü destek ve hizmetin sağlanabilmesi için, bu personellerin yetersiz kalındığı durumlarda, firma tarafından gerekli personel sayısının arttırılabileceği, söz konusu düzenleme ile asgari personel sayısının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Netice itibarıyla, ihale konusu iş bakımından önem arz eden hususun, istenilen işlemlerin toplam kaç personelle gerçekleştirileceğinden ziyade idarece istenilen görüntüleme hizmetlerinin ve bunlara ilişkin raporlamaların istenilen şekilde gerçekleştirilmesi olduğu, farklı organizasyona sahip isteklilerin aynı işi farklı sayıda personel ile gerçekleştirebilmelerinin mümkün olduğu, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, işçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı verileceğine yönelik düzenlemeye yer verildiği, sistemin sözleşme süresince 24 saat çalıştırılacağına ilişkin bir düzenlemenin olmadığı, personelin yasal çalışma saatleri ve Teknik Şartname’deki mevcut düzenlemeler dikkate alınarak personel sayısının belirlenebileceği ve bu kapsamda tekliflerin oluşturabileceği, personel sayısı net olarak belirlenmese bile basiretli tacirin söz konusu ihalede çalıştırılması öngörülen personel sayısını belirlemesinin ve buna göre teklif oluşturmasının mümkün olduğu göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler “ başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı

b) Miktarı ve türü: 36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5.2. -Sistemlerin bütün elemanlarının günümüz teknolojisinin en üst düzeyinde ve zamanla yeni teknolojik donanımlara “up-grade” edilmeye uygun olması gerekmektedir. Bu nedenle katılımcı firmalar şartnameye uyan en son model ekipman, teçhizat ve yazılımları teklif edeceklerdir. Toplama ve fason üretilen cihaz değerlendirmeye alınmayacaktır. Bu durum cihazın imal tarihi ve seri numarasını gösteren belgelerle ispatlanmalıdır. Cihazın yeni ithal edilecek olması durumunda teklif verecek firma(istekli firma) tarafından imzalı ve onaylı yeni cihaz ile ilgili evrak/belge teklif dosyasında sunulacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Gelişmiş Özellikli Radyoterapi Cihazı” bölümünde “3.Sistemde gelişmiş özellikli radyoterapi cihazı gantry’sine entegre ve ek bir set up işlemi gerektirmeden çalışan, farklı görüntüleme tekniklerini ortaya koyabilmek için MegaVoltaj (MV) ve KiloVoltaj (KV) görüntüleme yapabilme yeteneğine sahip bir sistem olmalıdır.

…

11.Sistem tedavi öncesi veya tedavi esnasında KiloVoltaj (KV) görüntüleme ile hasta görüntüleri alarak kullanılmasına olanak sağlamalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “IGRT İçin Görüntüleme Sistemi” başlıklı bölümünde “1.Radyoterapi tedavi sistemine entegre çalışan, ek setup gerektirmeyen ve sistemin tedavi enerjisi sayesinde görüntüleme yapabilen, Megavoltaj 3D Görüntüleme sistemi olmalıdır. 3D MV IGRI teknolojisi sayesinde oluşabilecek imaj artefaktları en aza indirilmelidir.

…

4.Cihazda IGRT uygulamalarına olanak sağlayan 3D görüntüler, lineer akseleratörün kendisinden üretilen düşük yoğunluklu Megavoltaj imajlar olarak elde edilmelidir. Bu özellik ile kullanıcının işlem sırasında herhangi bir noktada Megavoltaj görüntü alabilmesine olanak sağlanmış olmalıdır. Kullanıcılar, tedaviye başlamadan önce alman imajlar vasıtasıyla hastanın anatomisini ve pozisyonunu doğrulama imkanı bulmalıdırlar. Ayrıca sistemler ile ışınlama esnasında veya ışınlamaya başlamadan önce yüksek kaliteli kV görüntüler ilei şlemler yapmak mümkün olmalıdır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “B.Bilgisayarlı Tedavi Planlama Sistemi” başlıklı bölümünde “5.Sistemde tedavi planlarının yapıldığı, sistemi sorunsuz çalıştıracak full donanıma sahip 2 (iki) adet tedavi planlama konsolu olmalıdır. Bu konsolların her biri ile en az 3 plan aynı anda hesaplanabilmeye olanak tanımalıdır.

6.TPS’ler dışında doktorların konturlama yapabileceği ve manuel imaj füzyon, otomatik rijit füzyon ve rijit olmayan (deformable) füzyon özelliklerine sahip, gelişmiş konturlama özellikleri ile donatılmış en az 2 (iki) adet konturlama iş istasyonu verilecektir.

…

10.Teklif edilecek planlama sistemi ve konturlama sistemleri üzerinde, akciğer, beyin, dış kesitler vb. organları otomatik konturlama özelliği bulunmalıdır.

…

26.Cihazın ışın karakteristiğini oluşturan Doz ve Profil bilgilerinin doğruluğu için yapılan kabul testleri (CornmissioningTests) üretici firma, distribütör firma ve/veya Türkiye Yetkili Satıcı tarafından yapılmış ve tedavi planlama sistemine yüklenmiş olacaktır. Cihaz kurulumundan sonra ise ADÜ Radyasyon Onkolojisi AD’nın görevlendirdiği personel gözetiminde ve bilgisi dahilinde konu hakkında eğitimli firma elemanları tarafından kontroller yapılacak ve Radyasyon Onkolojisi AD’nın görevlendirdiği personel oluruna istinaden cihaz hasta alımına hazır hale getirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “C.Network (Hasta Verifikasyon) Sistemi” başlıklı bölümünde “1.Teklif edilecek sistem içerisinde, hasta kişisel, tanı, tedavi ve görüntüleri, randevular gibi bilgileri depolayarak, tedavi cihazları ile haberleşmeyi sağlayacak, tedavi cihazları için "VerifyandRecord yapacak Radyoterapi Bilgi Yönetim Sistemi verilmelidir.

2.Teklif edilecek Network (Hasta Verifikasyon) Sistemi, Kliniğimizde alınacak olan radyoterapi cihazı ile tam uyumlu olmalıdır.

…

20.Hastanedeki mevcut sistemlerle haberleşme gerekmesi durumunda, yüklenici bu iş için güvenliği sağlayacak şekilde gerekli önlemleri alacaktır.

21.Sistem, ileride istendiğinde HL7 standardı ile hasta bilgilerini, uyumlu Hastane Bilgi Sistemlerinden almaya uygun olmalıdır.

22.Sistem en az 10,000 (on bin) hasta ve 40,000 (kırk bin) görüntü saklama kapasitesine sahip olmalıdır. Sunucu ile birlikte tek kartuşa en az 200GB bilgi yazılabilecek dâhili manyetik teyp cihazı olmalıdır. Teyp' e uygun 25 adet kartuş ve 2 adet temizleme kartuşu verilmelidir. Sistemlerde tutulan tüm kritik bilgiler her gece belirli bir saatte otomatik olarak manyetik teyp kartuşlarına çekilerek yedeklenmelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde Teknik Şartname’de düzenlenen kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliği sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi gerektiği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bununla birlikte, ihtiyacın karşılanması için ürünün teknolojik özelliklerinin belirlenmesi hususunda idarenin takdir yetkisi de bulunmaktadır. Dolayısıyla, hizmetin nitelikleri dikkate alınarak Teknik Şartname’de hangi kriterlerin istenip istenilmeyeceğinin idarenin takdirinde olmakla birlikte, teknik kriterlerin ve özelliklerin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Medko Makina İthalat İhracat Tic. ve San. A.Ş.nin Teknik Şartname’nin bazı maddelerinin tek bir marka/modele işaret ettiği ve bu düzenlemelerin ihaleye katılımda rekabeti engellediği yönünde iddiaları bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56’ncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan; "Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili olarak ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir." hükmü uyarınca, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddialarla ilgili olarak teknik görüşe başvurulması noktasında Kurulun takdir yetkisi bulunduğu açık ise de; başvuru sahibinin idareye yaptığı şikâyet başvurusu ve itirazen şikâyet başvurusunda konu edilen düzenlemelere “A1.3, A.1.11, A.4.1, A.4.4, B1.5, B1.6, B1.10, B1.26, C maddesi vb. bir çok maddenin…” şeklinde yer verildiği, bu düzenlemelerden bazılarının sayıldığı, ancak ifadenin devamında “vb. bir çok maddenin” tabiri kullanılarak Teknik Şartname’nin hangi düzenlemelerinin tek bir markayı işaret ettiğinin net bir şekilde belirtilmemiş olmasının bu konuda belirsizliğe sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından doküman düzenlemelerinin hangi gerekçelerle değiştirilmesi veya kaldırılması gerektiğinin ve söz konusu düzenlemelerinin hukuka aykırılığının somut bir biçimde dile getirilmediği, itirazen şikâyet ve şikâyet dilekçelerinde değiştirilmesi istenilen Teknik Şartname maddelerinin hangi gerekçelerle rekabeti engellediği ve ihaleye katılımı daralttığı hususlarına da yer verilmediği, sonuç olarak Teknik Şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını karşılama noktasında hazırlandığı ve idarelerin ihtiyaçlarını uygun şartlarda ve zamanında karşılanması açısından takdir yetkisi bulunduğu, idarelerin ihtiyacın belirlenmesi noktasında herhangi bir cihazın özelliklerini dikkate alma yönünde bir zorunluluğu bulunmadığı göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan söz konusu ihaleye, Teknik Şartname’nin tek markaya yönelik düzenlendiğine yönelik yapılan diğer bir başvuruya ilişkin Kurum tarafından 06.10.2020 tarihli ve E.2020/14599 sayılı yazı ile akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiş olup, 19.10.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan teknik görüş cevap yazısında “…‘Anlaşıldığı üzere kurum ihtiyaçları doğrultusunda farklı teknolojiye ve gantry yapısına sahip olan bir tedavi cihazı satın almak istemektedir. Kurumun istediği özelliklere sahip bu cihazları üreten ve satan iki firma olduğu görülmüştür.” ifadelerine yer verilerek, Teknik Şartname’nin tek markaya işaret etmediği tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.