KİK Kararı: 2020/UH.II-1739

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/048
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 22.10.2020
Karar No : 2020/UH.II-1739
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Şark Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/430732 İhale Kayıt Numaralı “Ulaşım ve Taşıma Hizmetleri İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 22.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Ulaşım ve Taşıma Hizmetleri İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Şark Organizasyon ve Danışmanlık Sanayi Ticaret Limited Şirketi'nin 16.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 02.10.2020 tarih ve 43813 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1522 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12.1’inci maddesinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesine aykırı olarak ödemelerin tahakkuktan itibaren hangi gün ve vadede ödeneceğinin belirtilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemede şarta bağlanan ve cezai müeyyide öngörülen haller ve durumların hangi şartlarda kaç seferde tekrarlandığında cezaya yol açacağı ve sözleşmenin feshini gerektirecek nitelikte olup olmadığı hususunun dokümanda belirlenmediği, bu durumun emsal Kurul kararlarına ve mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale ilanında ve İdari Şartname’de işin tamamı için teklif verileceğinin düzenlendiği, ihale konusunu oluşturan işlerin çoğunluğunun nesnel ölçütlerle birbirinden ayrılabilen ve sadece bir yüklenici tarafından yapılması zorunlu olmayan hizmetler olduğu, dolayısıyla ihalenin kısmi teklife açık olmamasının ihaleye katılımı ve rekabeti daraltıcı nitelikte olduğu,

4. İdari Şartname’nin 48.1’inci maddesinde yapılan düzenleme ile ihale konusu işte çalıştırılacak tüm araçlar için Gaziantep ilinin plaka kodunun (27) zorunlu kılınması ve ihale üzerinde bırakılan istekliden 4925 sayılı Karayolları Kanunu ve Karayolları Taşıma Yönetmeliği’nde bahsedilen otomobiller için A1, minibüsler için D2 taşıma yetki belgesi istenilmesinin, saydamlığı, eşitliği, rekabeti engellediği,

5. İhale kapsamında araçlardan 30 adet binek aracın model yıllarının en az 2019 olmasının istenildiği, amortisman oranları listesinde söz konusu araçların tamamının amortisman ömrünün 5 yıl olduğu için işin bitiş süresi olan 2023 yılından 5 yıl geriye gidildiğinde 2018 model ve üzeri düzenleme yapılmış olması gerekirken 2020 yılı ilan tarihine göre 2019 model araç istenilmesinin kamu zararı oluşturacağı, ihaleye katılımı daraltacağı, ayrıca ihale kapsamında çalıştırılacak araçların farklı model yıllarında istenmesinin geçmiş dönemde bu işi yürüten yüklenicinin elindeki mevcut araç parkuruna göre mi ihaleye çıkıldığı noktasında şüphe oluşturduğu,

6. Teknik Şartname’nin 2.6.’ncı maddesinde “Tüm araçların Adblue ihtiyacı yükleniciye ait olup idare tarafından Adblue için herhangi bir ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, Adblue yakıt katkı maddesi türü olduğundan ve araçların yakıtının idareye ait olmasından dolayı bu yakıt katkı maddesinin de yakıtla birlikte idare tarafından karşılanması gerektiği,

7. Teknik Şartname’nin 3.10’uncu maddesinin son paragrafında “… trafik cezaları vb. tüm giderler yükleniciye aittir.” ifadelerinin yer aldığı, sürücüsü yükleniciye ait olan 92 aracın trafik cezalarının yükleniciye ait olması anlaşılır bir konu olmakla beraber idare personeli tarafından kullanılacak olan 103 aracın sürücülerinden kaynaklanan trafik cezalarının yüklenici tarafından ödenmesinin anlaşılır olmadığı, 36 ay boyunca hangi aracın ne kadar ceza alacağı bilinebilir olmadığından buna ilişkin maliyet hesabının yapılamayacağı, bu nedenle sürücüsü idarece belirlenecek araçların sürücüsünden kaynaklanan trafik cezalarının, ilgili sürücü tarafından ödenmesine imkan tanıyacak şekilde teknik şartname düzenlemesi yapılması gerektiği,

8. Teknik Şartname’nin 6.4'üncü maddesinin son paragrafında “…ve köprü, otoban vb. geçiş ücretlerinden yüklenici sorumludur.” ifadesinin yer aldığı, hangi aracın ne kadarlık bir bedelle köprü ve otoban geçişi yapacağı bilinmediğinden buna ilişkin maliyet hesabının yapılamayacağı, bu maddenin köprü ve otoban geçiş ücretlerinin idarece karşılanacağı şekilde düzeltilmesi gerektiği,

9. Teknik şartnamede araçların aylık ortalama ne kadar km yapacağı konusunda herhangi bir bilginin bulunmadığı, bu nedenle araçlara ne kadar bakım yapılacağının bilinemeyeceği ve bakım maliyetine ilişkin hesap yapılamayacağı,

Yukarıdaki sözü edilen gerekçeler nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait İdari Şartname’nin 1 ve 2’nci maddesinde yer alan düzenlemelerden şikayete konu ihalenin Gaziantep Büyükşehir Belediyesi’nin 195 araç ile 36 ay boyunca ulaşım ve taşıma hizmetleri için araç kiralama hizmet alımı işi olduğu anlaşılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “Madde 42- a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. …

… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan hükmünden toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanan işlerde geçici hakediş raporlarının sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenleneceği, hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, tahakkuka bağlandığı tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı kapsamında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Daire Başkanlığınca ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Yüklenici, sözleşme kapsamında yapmış olduğu işler ile ilgili olarak aylık hakedişler düzenleyerek İdarenin onayına sunacaktır. Hakedişler tahakkuka bağlanarak ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin Sözleşme Tasarısı’nın iddiaya konu maddesine ilişkin 22 no’lu dipnotu “Ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı Yedinci Bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre idarece belirlenecektir.” şeklindedir.

İşe ait Sözleşme Tasarısı'nın iddiaya konu maddesinden hakedişlerin aylık olarak düzenleneceğinin ve hakedişlerin tahakkuka bağlanarak ödeneceğinin düzenlendiği ancak hakedişlerin düzenlendikten sonra ne kadar sürede tahakkuka bağlanacağının ve ödemelerin ne zaman yapılacağının belirtilmediği görülmüştür. Bu durumda Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin aktarılan hükmü gereğince hakedişlerin otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı, tahakkuka bağlandığı tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla hakedişlerin tahakkuktan sonra ne kadar sürede ödeneceği noktasında bir belirsizliğin bulunmadığı, iddiaya konu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Yönetmelik maddesi çerçevesinde idarelerin, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlaması gerektiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ilişkin 26 no’lu dipnotunda “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

2. Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotta; (1)’inci fıkrası kısmi kabul öngörülmeyen, (2)’nci fıkrası kısmi kabul öngörülen işler bakımından işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın, diğer bir ifadeyle gecikme cezasının ne şekilde düzenleneceği, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımın ne olduğu belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde bir oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların asgari aykırılık sayısını aşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise 16.1.1’inci maddede belirtilen haller dışında kalan özel aykırılık halleri ve bu hallerde uygulanacak ceza tutarı ve işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı aykırılığın meydana gelmesi hallinde, 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağı hususlarına yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı'nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0005 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan

İdare tarafından istenen araçların işe başlama tarihinde tamamının teslim edilmemesi,

İdari şartname ve sözleşme tasarısında belirtilen iş başında bulundurulması gerekli araçları ve/veya şoförleri iş başında bulundurmaması (her araç ve şoför için ayrı ayrı),

Araçlarda bulundurulması gereken belge veya malzemelerde herhangi bir eksiklik tespit edildiği,

durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Onbinde 0,0001 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale konusu “Ulaşım ve Taşıma Hizmetleri İçin Araç Kiralama Hizmet Alımı” işinin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla Sözleşme Tasarısının 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’nin 26 no’lu dipnotunun üçüncü bendi esas alınarak düzenlenmesi gerekirken Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunun birinci bendinde yer alan açıklamalar esas alınarak düzenlendiği görülmüştür. İdarenin dipnotta yer alan madde metni tercihini hatalı olarak yapması sebebiyle mevcut durumda 16.1.1’inci madde kapsamında, sürekli tekrar eden işlerde, meydana gelmesi halinde sözleşmenin feshine neden olacak asgari aykırılık sayısının ve bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshine neden olacak ağır aykırılık hallerinin belirlenmediği anlaşıldığından, söz konusu Sözleşme Tasarısı'nın Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan tip sözleşmeye aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerinin belirlendiği, söz konusu aykırılık hallerinin gerçekleşmesi halinde ceza tutarına yer verildiği, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacağının düzenlendiği görülmüştür. Bu haliyle söz konusu 16.1.2’nci madde düzenlemesinin ise Tip Sözleşme’ye uygun olduğu anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3, 16.2, 16.3 ve 16.4’üncü maddeleri incelendiğinde ise ilgili düzenlemelerin Tip Sözleşme’ye uygun olduğu anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,

…ifade eder.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. …

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

Bahse konu Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. …” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d)) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

İzleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlemler veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabilecekler, açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde ihale dokümanının verilmesi, ihale ilanında ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında mevzuatta hüküm altına alınan süreler içerisinde başvuruda bulunabileceklerdir.

Şikayete konu ihaleye ait ilanın 10’uncu maddesinde “Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale ilanı ve İdari Şartname’nin aktarılan düzenlemelerinden ihalenin kısmî teklife kapalı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiasının 25.08.2020 tarihli ihale ilanına yönelik olduğu, bu nedenle şikâyete konu işlemin fark edildiği veya farkına varılmış olması gereken tarih olan 25.08.2020 tarihini izleyen 10 (on) gün içinde 04.09.2020 tarihi mesai bitimine kadar idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra 16.09.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 48.1’inci maddesinde “… 2. İşin yapılması sırasında yüklenici tarafından çalıştırılacak olan tüm araçların plaka tescil kaydı Gaziantep (27) plakalı olacaktır.

3- İhale üzerinde kalan istekli sözleşme imzalanmadan önce 4925 Sayılı Kara Yolları Kanunu ve Karayolları Taşıma Yönetmeliğine göre Otomobiller için verilmiş olan ( A1 ) taşıma yetki belgesini, Minibüsler için verilmiş olan ( D2 ) taşıma yetki belgesini ( Aslını veya noter onaylı suretlerini ) sunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan düzenleme ile işin yürütülmesi sırasında kullanılacak araçların tescil plakalarının Gaziantep ili plaka koduna (27) sahip olmasının, işte kullanılacak otomobiller için A1 ve minibüsler içinse D2 taşıma yetki belgesinin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulmasının zorunlu kılındığı anlaşılmıştır. Söz konusu zorunlulukların sözleşmenin imzalanması ve işin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu görülse de isteklilerin bu zorunlulukları dikkate alarak ihaleye katılmaları gerekmektedir.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na dayanılarak çıkarılmış Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin dördüncü kısmının “Araçların Tescil İşlemleri” başlıklı birinci bölümünün “Tescil İşlemleri Müşterek Hükümleri” başlıklı 30'uncu maddesinin (c) bendinde araca ait kişiselleştirilen tescil belgesi ve motorlu araç trafik belgesinin basımı ve ilgililerine elden veya posta yoluyla tesliminin Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından belirlenen kamu kurum veya kuruluşları ile özel hukuk tüzel kişilerine de yaptırılabileceği, basılan bu belgelerin gerçek kişiler için araç sahibinin kimlik paylaşımı sisteminde yer alan yerleşim yeri adresine, tüzel kişiler için ticaret sicil gazetesi, tüzük veya diğer resmi kayıt belgelerinde belirtilen adreslerine posta aracılığı ile teslim edileceği, yabancılar için ise belgelerin gönderileceği adrese ilişkin hususların Emniyet Genel Müdürlüğünce belirleneceği; (ç) bendinde satış veya devir işlemlerinde daha önce düzenlenerek bir önceki araç sahibine verilmiş olan motorlu araç trafik belgesi ile tescil plakalarının yeni sahibine devredileceği, yerleşim yeri adresi dışındaki başka bir trafik tescil kuruluşunda kayıtlı araçları satın veya devir alanlar ile yerleşim yeri adresi değişenlerin araçlarına yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun plakasını alabilmelerinin isteklerine bağlı olduğu, isteğe bağlı olarak tescil plaka numarasının değiştirilecek olması halinde bu değişikliğin araç sahiplerinin, kanuni temsilcilerinin, vekillerinin veya kamu kurum ve kuruluşları ile tüzel kişiliklerce yetkilendirilen kişilerin ibrazı zorunlu belgelerle birlikte yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki, yerleşim yeri adresi yurtdışında olan Türk vatandaşlarının ise kimlik paylaşımı sisteminde yer alan diğer adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşuna bir ay içerisinde müracaat etmeleri suretiyle yapılacağı,

“Yeni kayıt” başlıklı 31. maddesinin 8, 9, 10 ve 11. fıkralarında; tescil işlemlerinde; gerçek kişiler için kimlik paylaşımı sisteminde yer alan yerleşim yeri adresi, yerleşim yeri adresi yurtdışında olan Türk vatandaşlarının kimlik paylaşımı sisteminde yer alan diğer adresi, tüzel kişiler için ise ticaret sicil gazetesi, tüzük veya diğer resmi kayıt belgelerinde belirtilen adresinin esas alınacağı, yabancılar için tescile esas adres bilgisinin ise Emniyet Genel Müdürlüğünce belirleneceği, tescil edilen her araca, sahibinin tescile esas adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun il kodu, harf ve rakam grubunu içeren bir tescil plakası tahsis edileceği, kamu kurum veya kuruluşlarınca finansal kiralama yoluyla kiralanan ve ilk defa tescili yapılacak araçlara, kiracının tescile esas adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun il kodu, harf ve rakam grubunu içeren tescil plakasının da tahsis edilebileceği, tescil müracaatının trafik tescil kuruluşlarına yapılması halinde tescil işleminin, araç sahibinin tescile esas adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil şube veya bürosunda yapılacağı hükümlerinin yer aldığı görülmektedir.

Ayrıca uygulamaya ışık tutması bakımından, trafik tescil hizmetlerine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü’nün resmi internet sayfası ( https://www.egm.gov.tr/trafik-tescil-hizmetleri-hakkinda-bilgi-almak-istiyorum Erişim tarihi:21.10.2020) üzerinde yer alan bilgiler incelendiğinde, yeni kayıt (faturalı) tescil işlemi yapılacak araçlar, münferit ithal edilen araçlar, kendi adına nakil veya noterden plaka değişikliği talebine konu araçlar bakımından tescil başvuru taleplerinde gerçek kişiler adına yeni kayıt tescil işlemlerinin MERNİS’de kayıtlı yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunda, tüzel kişiler adına yeni kayıt tescil işlemlerinin ise ticaret sicil gazetesinde yayımlanmış merkez veya şubesinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunda yapılmakta olduğu tespit edilmiştir.

Yukarıdaki mevzuat ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde, trafik tescil işlemlerinde gerçek kişiler adına MERNİS’de kayıtlı yerleşim yeri adresinin bulunduğu yerdeki, tüzel kişiler adına ise ticaret sicil gazetesinde yayımlanmış merkez veya şubesinin bulunduğu yerdeki trafik tescil kuruluşunun yetkili olduğu, tescile ilişkin söz konusu düzenlemeler incelendiğinde ise adres esaslı bir sistemin belirlendiğinin anlaşıldığı, İdari Şartname’nin 48.1. maddesiyle, herhangi bir ayrıma gidilmeksizin ihale konusu işte kullanılacak araçların tamamının işin yapılacağı Gaziantep ilinde tescilli olması yönünde düzenleme getirildiği, bunun sonucu olarak, başka il plaka numarasına tescilli araçları ile malik veya kiralayan sıfatına sahip olanların, yerleşim yeri veya merkez veya şubesinin bulunduğu yer Gaziantep olanlar karşısında dezavantajlı konuma düşeceği, sözleşmenin uygulanması aşamasında araçların Gaziantep İline tescil edilebilmesi için yüklenicilerin yerleşim yeri veya merkez ya da şube adresinin bu İl’e nakli, ayrıca da plaka değişikliği zorunluluğunu ortaya çıkaracağı anlaşılmıştır.

İhaleyi yapan idarenin yerel idare olması, idarenin ihtiyaçları, kullanılacak araçların sayı ve niteliği göz önünde bulundurulduğunda, ihale konusu işte kullanılacak araçların bir kısmı bakımından Gaziantep ili plaka koduna (27) sahip olması koşulunun aranması makul olmakla beraber, uyuşmazlığa konu edilen düzenleme ile herhangi bir ayrım yapılmaksızın kiralamaya konu tüm araçlar için bu koşulun aranmasının, Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı; karayolu taşımalarını ülke ekonomisinin gerektirdiği şekilde düzenlemek, taşımada düzeni ve güvenliği sağlamak, taşımacı, acente ve taşıma işleri komisyoncuları ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği ve benzeri hizmetlerin şartlarını belirlemek, taşıma işlerinde istihdam edilenlerin niteliklerini, haklarını ve sorumluluklarını saptamak, karayolu taşımalarının, diğer taşıma sistemleri ile birlikte ve birbirlerini tamamlayıcı olarak hizmet vermesini ve mevcut imkânların daha yararlı bir şekilde kullanılmasını sağlamaktır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “Bu Kanunda geçen;

Taşımacı: Taşımacı yetki belgesine sahip olan ve kendi nam ve hesabına taşımayı bir ücret karşılığı üstlenen gerçek veya tüzel kişiyi… ifade eder.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yetki belgesi alma zorunluluğu ve taşıma hizmeti” başlıklı 5’inci maddesinde “Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için Bakanlıktan yetki belgesi alınması zorunludur.

Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yetki belgesi alınabilmesi için taşıma işleri işletmecilerinin meslekî saygınlık, malî yeterlilik ve meslekî yeterliliğe sahip olması gerekmektedir…” hükmü,

Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…g) Küçük otobüs (minibüs): Şoförü dahil 10 ilâ 17 adet arasında oturma yeri olan otobüsü,

…

üüü) Yetki belgesi: Bu Yönetmelik kapsamında faaliyette bulunacak gerçek ve tüzel kişilere çalışma izni veren ve Bakanlıkça düzenlenen belgeyi… ifade eder.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yetki belgesi alma zorunluluğu” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmelik kapsamına giren taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri faaliyetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yapacakları faaliyetlere uygun olan yetki belgesini/belgelerini Bakanlıktan almaları zorunludur.” hükmü,

“Yetki belgesi türleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) A türü yetki belgesi: Otomobille ticari tarifeli veya tarifesiz olarak, yurt içi veya uluslararası yolcu taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) A1 Yetki Belgesi: Yurtiçi tarifeli veya tarifesiz yapacaklara,

…verilir.

…

(4) D türü yetki belgesi: Otobüsle tarifeli veya tarifesiz yurtiçi yolcu taşımacılığı veya hususi taşımacılık yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Bu belgelere 24 üncü maddenin ikinci fıkrasının (m) bendindeki şartları haiz otomobiller de kaydedilebilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

…

b) D2 yetki belgesi: Ticari ve tarifesiz olarak yapacaklara,

…

verilir.” hükmü,

“Mevzuata uygun taşımacılık, yetki belgelerinin devredilemeyeceği ve genel yasaklar” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Karayolu taşımacılık faaliyetlerinin ikili ve çok taraflı uluslararası anlaşma ve sözleşmelere, Kanuna, bu Yönetmeliğe ve ilgili diğer mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi esastır…” hükmü yer almaktadır.

İşe ait Teknik Şartname’nin “Tanım” başlıklı 1’inci maddesinde “1.1. Belediyemizin ulaşım ve taşıma hizmetlerinde kullanılmak üzere; Teknik şartnamede özellikleri ve çalıştırılma şartları belirtilen araçların kiralanması işidir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Araçların Teknik Özellikleri” başlıklı 2’nci maddesinde “…

Teknik Tablo

KATEGORİ

ARACIN CİNSİ

MİKTARI
(adet)

MOTOR HACMİ
(en az & aralığında)

MODELİ
(en düşük)

A

Binek Tipi Araç (Şoförsüz)

28

1.350-1.500 cc

2019

B

Binek Tipi Araç (Şoförsüz)

34

1.400-1.600 cc

2019

C

Kapalı Kasa Kamyonet (Şoförsüz)

82

1.400-1.600 cc

2019

D

Kapalı Kasa Kamyonet (Şoförsüz)

1

1.900 cc

2017

E

Açık Kasa Kamyonet (Şoförsüz)

30

1.900 cc

2017

F

Minibüs (16+1 koltuk) (Şoförsüz)

16

1.900 cc

2017

G

4x4 Pikap (Şoförsüz)

4

1.800 cc

2017

TOPLAM

195

düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede ihale konusu iş kapsamında binek araç ve minibüsle yolcu taşıma işlerinin bulunduğu görülmüştür. Karayolu Taşıma Kanunu ve Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin aktarılan hükümlerinden ihale konusu işten bağımsız olarak ülkemizde otomobil ve minibüsle yolcu taşımayı taahhüt edecek olan kişilerin sırasıyla A1 taşıma yetki belgesi ve D2 taşıma yetki belgesine sahip olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihale konusu işi yüklenmek üzere ihaleye katılan isteklilerin, işin yürütülmesi sırasında anılan belgelere sahip olmadan söz konusu yolcu taşıma faaliyeti yapmalarının mümkün olmadığı anlaşıldığından sözleşme imzalanmadan önce anılan belgeleri yüklenicinin sunması gerektiğine yönelik idarece düzenleme yapılamasının rekabeti engeller nitelikte olmadığı ve başvuru sahibinin A1 taşıma yetki belgesi ve D2 taşıma yetki belgesinin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5, 6, 7, 8 ve 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğu açıkça ifade edilmiştir.

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla idareye şikâyet başvurusu yapılabileceği, anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde ise idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabileceklerin Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “…(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı olarak dava açılmadan önce genel olarak iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, aday, istekli veya istekli olabileceklerin öncelikle ihaleyi yapan idareye başvuru yapması gerektiği, şayet şikâyet üzerine alınan karar uygun bulunmaz veya şikâyet üzerine idarece herhangi bir karar alınmaz ise Kamu İhale Kurumu’na başvuruda bulunulabileceği anlaşılmaktadır.

Bu usulün amacı ise başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek, uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurumun önüne getirilmesidir. Anılan usulün doğal bir gereği ise şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmemesidir. Çünkü idarenin değerlendirmesine sunulmayan, cevap veya açıklaması alınmayan bir hususun itirazen şikâyet başvurusuna dahil edilmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda açıklanan iki aşamalı başvuru sistematiğine uygun düşmemektedir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez” hükmü ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması da şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceğini açıkça ifade etmektedir.

Netice itibarıyla, yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği (şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç) anlaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin 16.09.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, söz konusu iddialara şikâyet başvurusunda yer verilmediği anlaşılmıştır. Anılan iddiaların idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer almamasından dolayı başvuru sahibinin söz konusu iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların ilk olarak 02.10.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edildiği, yukarıda yer verilen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.2’nci maddesine göre idareye şikayete konu edilmeyen iddialar bakımından başvurunun idareye gönderilmesi gerekmekle birlikte başvuru sahibinin ihale dokümanını 16.09.2020 tarihinde indirdiği ve ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden (22.09.2020) üç iş günü öncesinde en geç 16.09.2020 tarihinde idareye şikayet başvurusunda konu edilebileceği, Kurum’a yapılan itirazen şikayet başvuru tarihi itibarı ile idareye şikayet başvurusunda konu edilmeyen iddialar yönünden anılan Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde söz konusu iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşılmış olduğundan iddialar süre yönünden de uygun bulunmamıştır.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin 2’nci ve 4’üncü iddiaları kapsamında yapılan incelemede mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.