KİK Kararı: 2020/UH.II-1636

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/045
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 07.10.2020
Karar No : 2020/UH.II-1636
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

S.S. 5 No’lu İskilip Minibüsçüler ve Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi,

VEKİLİ:

Av. Mustafa BAYKAL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İskilip İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/381492 İhale Kayıt Numaralı “Çorum İli İskilip İlçesi 2020/2021 Eğitim-Öğretim Yılı Özel Eğitime İhtiyacı Olan Öğrenci/Kursiyer/Velinin Okul/Kurum/Sınıflara 34 Öğrencinin 2 Araç ve 2 Rehber Personelle 186 İş Günü Taşınma Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İskilip İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 06.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çorum İli İskilip İlçesi 2020/2021 Eğitim-Öğretim Yılı Özel Eğitime İhtiyacı Olan Öğrenci/Kursiyer/Velinin Okul/Kurum/Sınıflara 34 Öğrencinin 2 Araç ve 2 Rehber Personelle 186 İş Günü Taşınma Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak S.S. 5 No’lu İskilip Minibüsçüler ve Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi’nin 14.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.08.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.08.2020 tarih ve 38690 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.08.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1334 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyimi gösteren belgenin mevzuata uygun olmadığı, dolayısıyla adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şöyle ki;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, düzenlenmiş olsa bile, dikkate alınmaması gerektiği hükmüne yer verildiği, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. tarafından söz konusu maddede belirtilen işler için düzenlenen iş deneyim belgesinin sunulduğu, ayrıca adı geçen isteklinin ticaret siciline kayıt tarihi üzerinden en az bir yıl süre geçmediği, İskilip Belediyesi’nden alınan “İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı”nın bulunmadığı, son bir yıldır ticari faaliyette bulunmadığı, yine ihale tarihi itibarıyla ticari faaliyette bulunduğu bir adresinin bulunmadığı, tür değişikliği öncesinde de şahıs şirketi olarak 08.07.2020 tarihinde kurulduğu hususları birlikte ele alındığında, anılan Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesi gereğince belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesi için istenilen koşulların karşılanmadığı, ayrıca şikâyet üzerine alınan kararda iş deneyim belgesi kapsamında sunulan faturalar hakkında teyit yapıldığının bildirildiği, ancak bu faturaların da 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na uygun düzenlenmediği, bu nedenlerle anılan Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması başlıklı 63’üncü maddesi kapsamında değerlendirme de yapılmaması gerektiği,

2. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63'üncü maddesi uyarınca yapılan değerlendirme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.ye toplamda 3 puan verilmesi işleminin yerinde olmadığı, şöyle ki;

a) Anılan Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince 2 puan verildiği, ancak yapılan bu puanlanmada hangi hususların dikkate alındığının anlaşılamadığı, ayrıca idare tarafından puanlamada esas alınan belgelerin talep edildiği, ancak bu hususa ilişkin belgelerin taraflarına verilmediği,

b) Aynı Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince 1 puan verildiği, ancak adı geçen tüzel kişiliğin ticaret siciline tescil tarihi dikkate alındığında, ihale ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ticari faaliyette bulunmadığı ve ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmadığı hususunun açıkça görüleceği,

3. Şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, hangi mercilere başvurulacağı hususu ile başvuruya ilişkin sürelerinin belirtilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu “Çorum İli İskilip İlçesi 2020/2021 Eğitim-Öğretim Yılı Özel Eğitime İhtiyacı Olan Öğrenci/Kursiyer/ Velinin Okul/Kurum/Sınıflara 34 Öğrencinin 2 Araç ve 2 Rehber Personelle 186 İş Günü Taşınma Hizmet Alım İşi” ihalesinin 06.08.2020 tarihinde gerçekleştirildiği ve ihaleye 3 istekli tarafından teklif verildiği, ihale komisyonunca, iki istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olduğu, bu nedenle ekonomik açıdan en avantajlı teklifinin belirlenmesi amacıyla anılan Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması başlıklı 63’üncü maddesinde belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapıldığı ve yapılan bu değerlendirme sonucunda Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.ne 3 puan, başvuru sahibi S.S. 5 Nolu İskilip Minibüsçüler ve Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi’ne 1 puan verildiği, netice itibarıyla ihalenin Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi S.S. 5 Nolu İskilip Minibüsçüler ve Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

…

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “ (1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…

(6) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunludur. Ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanması gerekmektedir.

(7) Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin, ihale veya son başvuru tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz olarak aynı tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz …” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz …” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “(1) İhale konusu iş veya benzer işlerle ilgili tek sözleşmeye dayalı olarak iş deneyimini gösteren belgeler değerlendirmeye alınır. Birden çok iş deneyimini gösteren belge hiçbir şekilde toplanamaz.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.

(3) İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesi zorunludur.

…

(8) Şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanununa göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgeler nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabilir …” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi ve ortaklık tespit belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesi veya ortaklık tespit belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur …” açıklaması yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında isteklilerin mesleki ve yeterliklerinin belirlenmesi için gerekli olan bilgi ve belgeler sayılmış olup isteklinin kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler bunlardan bir tanesidir. Bu noktada iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin olarak ilgili uygulama Yönetmeliklerinde ayrıntılı hükümlere yer verilmiştir. Buna göre tüzel kişi tarafından iş deneyimini tevsik etmek üzere, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulması halinde; ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartların korunduğunu gösteren ortaklık tespit belgesinin sunulması zorunlu tutulmuş olup ticaret sicili müdürlükleri veya meslek mensubu tarafından düzenlenen ortaklık tespit belgesinin, düzenlendikten sonra iş deneyimini gösteren belgeyi kullanan tüzel kişinin temsilcisi ve iş deneyimini gösteren belge sahibi tarafından imzalanması gerektiği belirtilmiştir.

Öte yandan gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenmeyeceği hükme bağlanmış olup bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde hangi esasların uygulanacağı hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Ayrıca iş deneyimini gösteren belgelerin, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı belirtilmiş olup bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde; en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve bu sürede Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, teminat süresi sonuna kadar bu şartların muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu öngörülmüştür. Yine belgelerin kullanılması bakımından şahıs veya sermaye şirketlerinin Türk Ticaret Kanunu’na göre nev’i veya unvan değiştirmeleri halinde, değişiklikten önce sahip olunan iş deneyimlerini gösteren belgelerin nev’i veya unvan değiştirmiş şirket tarafından iş deneyimi olarak kullanılabileceği ifade edilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında iş deneyimini tevsiken sunulan belgeler incelendiğinde, Halis Duman ile Özel Deniz Kişisel Gelişim Merkezi (Semih İyi) arasında 01.06.2018 tarihinde imzalanan “Servis Taşıma Sözleşmesi” başlıklı sözleşme ile bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin düzenlenen serbest muhasebeci mali müşavir onaylı 8 adet fatura suretinin sunulduğu görülmüştür.

İlgili sözleşmenin “Sözleşmenin konusu” başlıklı 2’nci maddesinde “Sözleşmenin belirlenen güzergâhlarından öğrenci ve personelin okula getirilmesi ve ders bitiminde de tekrar adreslerine 01.07.2018-28.02.2019 tarihleri arasında geri götürülmesi suretiyle taşımacılığı Okul Servis Araçları Yönetmeliği kapsamında yapılmasıdır.” düzenlemesi,

“Ücret” başlıklı 4’üncü maddesinde “a-Servis taşıma bedeli toplam 50.000,00 TL +KDV’dir.

b-Servis taşımacısı her ay 6.250,00 TL+KDV eğitim kurumuna fatura kesecektir …” düzenlemesi,

”Sözleşmenin Süresi” başlıklı 6’ncı maddesinde “İş bu sözleşmenin süresi 01.07.2018 tarihinde başlamak üzere 28.02.2019 tarihine kadardır” düzenlemesinin yer aldığı görülmüş olup işveren kısmında “Özel Deniz Kişisel Eğitim Merkezi (Semih İyi)”, yüklenici kısmında “Halis Duman –İskilip V.D. T.C. No: 83466270” olduğu anlaşılmıştır.

Bu doğrultuda, ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsiken Halis Duman’ait iş deneyimini gösteren belgenin sunulduğu görülmüş olup ilgili sözleşme metni incelendiğinde, tam zamanlı personel çalıştırılacağına yönelik düzenleme bulunmadığı ve söz konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel sayısının da belirtilmediği hususları birlikte ele alındığında, bu işe ait sözleşmeye ilişkin olarak personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş belgelerin sunulmasına gerek olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, adı geçen istekli tarafından teklifi kapsamında Halis Duman Yivlik Turizm’e ait 08.07.2020 tarihli Oda Kayıt Belgesi ve 24.07.2020 tarih ve 10125 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi suretinin sunulduğu görülmüştür. 08.07.2020 tarihli Oda Kayıt Belgesi incelendiğinde, “Ticaret unvanı” kısmının “Halis Duman Yivlik Turizm”, “Ticaret Sicil No:” kısmının “16397/İskilip” “MERSİS No” “22834662704800001”, “Tescil Tarihi” kısmının “08.07.2020” olarak belirtildiği,

24.07.2020 tarih ve 10125 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi incelendiğinde; “Tescil Edilen Hususlar”ın “Tür değişikliği, Sözleşme” olduğu anlaşılmış olup “1.Kuruluş

Çorum Ticaret Sicil Müdürlüğü’nde 22834662704800001 MERSİS numarası ile kayıtlı Halis Duman Yivlik Turizm ticari işletmesinin Türk Ticaret Kanunu’nun 194 ve 180 ila 193 üncü maddelerine göre tür değiştirmesi suretiyle; aşağıda adları, soyadları, yerleşim yerleri ve uyrukları yazılı kurucular arasında bir Limited Şirket kurulmuştur.

Sıra no: 1

Kurucunun adı soyadı: Halis Duman

Adresi: Çorum 7 İskilip

Uyruğu: T.C.

Kimlik no: T.C. Kimlik numarası …

Şirketin unvanı

Madde 2-

Şirketin unvanı: Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.dir …” bilgilerine yer verildiği,

Ayrıca, Halis Duman Yivlik Turizm’e ilişkin olarak www.ticaretsicil.gov.tr internet adresi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde 14.07.2020 tarih ve 10118 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine ulaşılmış olup söz konusu gazete incelendiğinde, “Tescil Edilen Hususlar”ın “Kuruluş”, “Ticaret Sicil No:” kısmının “16397/İskilip” “İşletmeye Ait Bilgiler” kısmının “Ticaret unvanı: Halis Duman Yivlik Turizm …. 2- İşletme sahibine ait Bilgiler: Adı Soyadı /Unvanı Halis Duman ” bilgilerine yer verildiği görülmüştür.

Bu doğrultuda, Halis Duman Yivlik Turizm (Ticaret Sicil No: 16397/İskilip) ticari işletmesinin; 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 194 ve 180 ilâ 193’üncü maddelerine uygun olarak tür değiştirdiği ve aynı ticaret sicil numarası ile Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. tüzel kişiliğinin kurulduğu, bu konuya ilişkin hususların da 22.07.2020 tarihinde Çorum Ticaret Sicili Müdürlüğü’ne tescil edilerek 24.07.2020 tarih ve 10125 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği görülmüştür. Ayrıca bu tür değişikliği sonucunda, adı geçen tüzel kişiliğin sermayesinin tamamının “Halis Duman”a ait olduğu tespit edilmiş olup aksi karar alınıncaya kadar tüzel kişiliği münferiden temsile yetkili olduğu anlaşılmıştır.

Bu noktada, ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında sunulan iş deneyimi gösteren belgenin bahse konu tüzel kişilik adına kullanıp kullanamayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tür değiştirme” başlıklı 180’inci maddesinde “(1) Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Geçerli tür değiştirmeler” başlıklı 181’inci maddesinde “(1) a) Bir sermaye şirketi;

1. Başka türde bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

b) Bir kollektif şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir komandit şirkete;

c) Bir komandit şirket;

1. Bir sermaye şirketine;

2. Bir kooperatife;

3. Bir kollektif şirkete;

d) Bir kooperatif bir sermaye şirketine,

dönüşebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ticari işletme ile ilgili birleşme ve tür değiştirme” başlıklı 194’üncü maddesinde “(1) Bir ticari işletme, bir ticaret şirketiyle, onun tarafından devralınmak suretiyle birleşebilir. Bu halde devralan ticaret şirketinin türüne göre 138 ilâ 140, 142 ilâ 158 ve ortak hükümlere ilişkin 191 ilâ 193. madde hükümleri kıyas yoluyla uygulanır.

(2) Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde 182 ilâ 193. maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.

(3) Bir ticaret şirketinin bir ticari işletmeye dönüştürülebilmesi için, söz konusu ticaret şirketinin paylarının tümü, ticari işletmeyi işletecek kişi veya kişiler tarafından devralınmalı ve ticari işletme bu kişi veya kişiler adına ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir. Bu hâlde, ticari işletmeye dönüştürülen ticaret şirketi, bir kollektif veya komandit şirket ise mezkûr ticaret şirketinin borçlarından, ticari işletmeyi işletecek kişi ve kişiler ile ticaret şirketinin eski ortakları da 264 üncü maddedeki zamanaşımı süresince sıfatlarına göre müteselsilen sorumlu olurlar. Dönüştürmeye bu Kanunun 264 ilâ 266 ncı maddeleri de uygulanır.

(4) 182 nci maddenin üçüncü fıkrası hükmü saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Türk Ticaret Kanunu’nun “Tür değiştirme” başlıklı 180’inci maddesinde, bir şirketin hukuki şeklini değiştirebileceği, bu durumunda yeni türe dönüştürülen şirketin de eskisinin devamı olduğu ilkesine yer verilmiştir. Anılan Kanun’un “Geçerli tür değiştirmeler” başlıklı 181’inci maddesinde ise; dönüşebilecek türler sınırlı sayıda gösterilmiş olup 182 ilâ 193'üncü maddelerinde tür değiştirmeye ilişkin diğer konular hükme bağlanmıştır. Bu maddeler kapsamında bir ticari işletmenin tür değiştirmesine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmediği, bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesine ilişkin hükme aynı Kanun’un 194’üncü maddesinde yer verildiği anlaşılmıştır. Buna göre bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi halinde anılan Kanun’un 182 ilâ 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanacağı belirtilmiş olup söz konusu 194’üncü maddede aynı Kanun’un 180’inci maddesinde yer alan ilkenin uygulanacağı yönünde bir atıf bulunmadığı anlaşılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda bir ticari işletmenin tür değiştirerek bir ticaret şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken maddeler arasında “Tür değiştirme” başlıklı 180’inci maddesinde yer alan “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” ilkesinin bulunmadığı dikkate alındığında, Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.nin Halis Duman Yivlik Turizm ticari işletmesinin devamı niteliğinde olmadığı anlaşılmış olup Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.nin tüzel kişilik kazanmış olduğu tarihin ise anılan Kanun’un 194’üncü maddesi uyarınca tür değiştirdiği hususunun Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilan edildiği 24.07.2020 tarihi olduğu görülmüştür.

Bu nedenle, Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. tarafından Halis Duman adına düzenlenen iş deneyimi gösteren belgenin, bahse konu tüzel kişilik tarafından kullanılabilmesi için anılan Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesi ile “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde aranan şartların sağlanması gerektiği, ancak adı geçen istekli tarafından bu şartları tevsiken teklifi kapsamında sunulması gereken “ortaklık tespit belgesinin” sunulmadığı, kaldı ki Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. tüzel kişiliğin tescilinin ilan edildiği tarihin 24.07.2020 olduğu dikkate alındığında, bu şartların (geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olma koşulu) sağlanmasının da fiili olarak mümkün olmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.nin iş deneyimini mevzuata uygun olarak tevsik edilemediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından dile getirilen iddianın yerinde olduğu görülmüş olup ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinde “(1) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla aşağıda belirtilen fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılır. Bu çerçevede isteklilere;

a) İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan,

b) İsteklinin ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan,

… verilir.

…

(3) Birinci fıkrada yer alan kriterleri sağlayamayan isteklilere puan verilmez. Yapılan değerlendirme sonucunda daha yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Ancak bu değerlendirme sonucunda eşitliğin bozulmaması durumunda, puanları eşit olan istekliler davet edilmek suretiyle, ihale komisyonu tarafından kura yöntemine başvurulur. Kura sonucunda tespit edilen istekliler, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenir.

(4) Birinci fıkranın (a) bendine ilişkin değerlendirmede ilan veya davet tarihi itibariyle geçerli EKAP verileri; (b) bendine ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgeler (…) esas alınır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde tekliflerin eşit olması” başlıklı 70’inci maddesinde “70.1. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, en düşük geçerli teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, bu teklifler öncelikli olarak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre puanlanacak ve en yüksek puana sahip istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi, en yüksek ikinci puana sahip istekli ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecektir.

70.1.1. İsteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kanun kapsamında imzaladığı sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen veriler kullanılacaktır. İdareler, isteklilerin ve iş deneyim belgesini kullandıkları ortaklarının imzaladıkları sözleşmelerin toplam bedeli ile ihale konusu işin yaklaşık maliyetini karşılaştırarak gerekli puanlamayı yapacaklardır. Sözleşmelerin toplam bedeli ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin iki katından daha fazla olan isteklilere puan verilmeyecektir.

70.1.2. Ticari merkezinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunmasına ilişkin değerlendirmede, isteklilerin teklif kapsamında sundukları yeterlik belgelerinden gerekli bilgilerin edinilerek puanlama yapılması gerekmektedir. İlgili belgelerde bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfasından gerekli sorgulama yapılır. Anılan sicil kayıtlarından da bu bilginin edinilememesi durumunda, sadece bu durumda olan isteklilere ilgili belgeleri sunmaları amacıyla 3 iş gününden az olmamak üzere yeterli süre verilerek değerlendirme yapılacaktır …” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “ Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.

…

35.2. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde;

35.2.1. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kriterler sırasıyla dikkate alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir …” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla fiyat dışı unsurlar esas alınarak değerlendirme yapılacağı belirtilmiş olup fiyat dışı unsurların hangi kriterler oluğu ve bu kriterleri sağlayan isteklilere kaç puan verilmesi gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu çerçevede somut olaya bakıldığında, iki istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması nedeniyle, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla bu tekliflerin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “tekliflerin eşit olması” başlıklı 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan kriterlere göre değerlendirildiği ve yapılan değerlendirme sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.ye 3 puan, başvuru sahibi S.S. 5 No’lu İskilip Minibüsçüler ve Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi’ne ise 1 puan verildiği görülmüştür.

Diğer taraftan her ne kadar birinci iddia kapsamında yapılan inceleme neticesinde ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, dolayısıyla başvuruya konu ihalede birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması (tekliflerin eşit olması) durumunun ortadan kalktığı anlaşılmış olsa da, başvuru sahibinin, anılan Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesi gereğince idare tarafından yapılan puanlama işleminin yerinde olmadığına yönelik iddialarına ilişkin inceleme ve değerlendirme aşağıda yer almaktadır.

Başvuru sahibinin (a) ile belirtilen iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme aşağıdadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre, isteklinin ve tüzel kişiliğinin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun’a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait iş deneyim belgesi kullanılmış ise bu ortağının, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında sözleşme imzalamamış olması veya imzaladığı sözleşmelerin toplam bedelinin ihale konusu işin yaklaşık maliyetinden daha düşük olması durumunda 2 puan, yaklaşık maliyet tutarı ile yaklaşık maliyetin iki katı arasında olması durumunda 1 puan verileceği belirtilmiş olup sözleşme tutarına ilişkin değerlendirmede ise, sözleşme sonuç bilgileri Kuruma ulaşmış ihalelere ilişkin EKAP üzerinden edinilen verilerin kullanılacağı açıklanmıştır.

İdare tarafından, anılan Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan kritere göre yapılan değerlendirme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.ye 2 puan verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. ile iş deneyim belgesi kullanılan Halis Duman’a yönelik olarak EKAP üzerinden yapılan sorgulama sonucunda edinilen bilgiler esas alındığında, başvuruya konu ihalenin ilan tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çerçevesinde herhangi bir sözleşme imzalamadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla ilgili Yönetmelik maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince adı geçen istekliye 2 puan verilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin (b) ile belirtilen iddiasına ilişkin olarak yapılan inceleme aşağıdadır.

Yukarıda aktarılan Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63'üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre, isteklinin ticari merkezinin ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması durumunda 1 puan verileceği belirtilmiş olup bu hususa ilişkin değerlendirmede isteklinin teklifi kapsamında sunulan belgelerin esas alınacağı, bu belgeler üzerinden bir yıllık süreye ilişkin bilgi edinilememesi durumunda Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinin internet sayfası üzerinden gerekli sorgulamanın yapılacağı açıklanmıştır.

Bu noktada, idare tarafından, anılan Yönetmelik’in “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan kritere göre yapılan değerlendirme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.ye 1 puan verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti. tarafından teklifi kapsamında sunulan belgeler ve www.ticaretsicil.gov.tr üzerinde yapılan sorgulama sonucunda edinilen bilgiler esas alındığında, adı geçen tüzel kişiliğin 22.07.2020 tarihinde Çorum Ticaret Sicili Müdürlüğü’ne tescil edildiği, ayrıca eski ticaret unvanının “Halis Duman Yivlik Turizm” olduğu ve bu gerçek kişinin de Çorum Ticaret Sicili Müdürlüğü’ne 08.07.2020 tarihinde tescil edildiği, diğer taraftan ihale ilan tarihinin 23.07.2020 olduğu hususları birlikte ele alındığında, ticari merkezinin ihale ilan tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına ya da ilgili meslek odasına kayıtlı bulunması kriterinin sağlanmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle anılan Yönetmelik maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince adı geçen istekliye 1 puan verilmesi işleminin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “…Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır ...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

…

I) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü yer almaktadır.

Anayasa hükmü gereği, idarelerce tesis edilen işlemlerde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuruda bulunması ve bu başvuruya ilişkin sürelerin belirtilme zorunluluğu getirilmiştir. Bu doğrultuda, yukarıda aktarılan Yönetmelik maddesinde de şikâyet başvurusu üzerine alınan kararlarda, karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresinin yer alması gerektiği hüküm altına almıştır.

Bu çerçevede, somut olaya bakıldığında, şikâyet üzerine idare tarafından alınan 18.08.2020 tarihli kararda, bu karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresine yer verilmediği tespit edilmiştir. Ancak başvuru sahibi tarafından süresi içerisinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve Kurum tarafından da itirazen şikayet başvurusunun esasın incelendiği göz önüne alındığında, söz konusu aykırılığın başvuru sahibi istekli bakımından herhangi bir hak kaybına yol açmadığı anlaşılmış olup bu durumun esasa etkili bir sonuç doğurmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli Yivlik Turizm Taşımacılık Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.