KİK Kararı: 2020/UH.II-1455

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/038
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 02.09.2020
Karar No : 2020/UH.II-1455
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muş İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/13612 İhale Kayıt Numaralı “Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 18.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık /Assos İnşaat’ın 12.02.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 17.02.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.02.2020 tarih ve 10008 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.02.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 29.07.2020 tarihli ve 2020/MK-177 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/384-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’de yer verilen ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayılarına ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel bilgilerine birim fiyat teklif cetvelinde ve İdari Şartname’de yer verilmediği dolayısıyla bu durumun isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olacağı, aşırı düşük sorgulamasında sorunlara yol açacağı, ayrıca işin yürütümü, hakediş yapılması, iş artışı veya iş eksilişi, ilave personel alınması veya çıkarılması, izinli ve raporlu personellerin ücret ve yol bedeli hesaplamalarının yapılması aşamalarında sorunlara neden olacağı,

2. İdari Şartnamenin 25.3.1’inci maddesinde yer alan “….İşçilerin yemek ihtiyaçları yüklenici tarafından karşılanacaktır. (Ancak, yükleniciye Muş Devlet Hastanesinde çalıştırılan personelin yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup, bu bedelin karşılığı olarak, hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkânı verilecek olup İstekliler de tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.)” düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde “Teknik Şartname’de belirtilen sayı, nitelik ve ücret oranları dâhilinde personel giderleri ile diğer ihale dokümanlarında geçen giderler ve detayı Teknik Şartname’de belirtilen diğer tüm giderler kısacası hizmetin yerine getirilmesi için gereken tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edilecektir.” düzenlemesinin yer aldığı diğer taraftan Sözleşme Tasarısı’nın 21.2.1’inci maddesinde teminat limitleri belirtilen sigorta giderlerinin, Teknik Şartname’de belirtilen 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile ilgili giderlerinin, temizlik malzemesi giderlerinin ve personel kıyafetlerinin giderlerinin yüklenici tarafından karşılanmasının istendiği ancak söz konusu gider kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı bu çerçevede söz konusu kalemlerin herhangi bir maliyet kalemi içine dâhil edilmesinin mümkün bulunmadığı, birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde bu giderlerin diğer kalemlere doğrudan yansıtabilmesinin mümkün olmadığının görüldüğü ayrıca bahse konu işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı olmasından hareketle anılan giderlerin, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak satır açılması gerektiği,

4. İdari Şartnamenin 25.3.1’inci maddesinde yol bedeline ilişkin açıklamalarda engelli personellerin hariç tutulmamasının ve dolaylı olarak engelli personeller için de yol bedeli ödeneceğinin belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

5. İhale dokümanında toplam işçi sayısının %3’ü oranında engelli personel çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılmamasının İş Kanunu’na ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

6. Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2’nci maddesinde kesin teminat mektubunun süresine ilişkin bilgi verilmemesinin Hizmet Alım İhalelerine Yönelik Tip Sözleşmenin 18 numaralı dipnotuna aykırı olduğu,

7. Sözleşme Tasarısı’nın 12.1’inci maddesinde hak ediş tahakkuk ve ödeme sürelerine ilişkin bilgi verilmemesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42’nci maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olduğu,

8. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer alan açıklamaların bir bütün olarak Hizmet Alım İhalelerine Yönelik Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu şöyle ki; 16.1.1’inci maddede sözleşmeye aykırılık hallerinin sırayla belirtilmesinin ardından son paragrafta “….hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin bj bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.” düzenlemesine yer verildiği dolayısıyla sözleşmeye aykırılık halleri için sözleşme bedeli üzerinden farklı oranlarda cezalar uygulanacağı belirtildikten ve sözleşme feshi için sözleşmeye aykırılık hallerinin birden fazla defa tekrar etmesi gerektiği düzenlendikten hemen sonra bu aykırılık hallerinin bir defa gerçekleşmesi halinde dahi sözleşmenin feshedileceğinin belirtilmesinin çelişkili olduğu, diğer taraftan anılan Tasarı’nın 6.1.2’nci maddesinde belirtilen aykırılık hallerinin kaç kez tekrarlanması halinde sözleşmenin feshedileceğine dair bilgi verilmemesinin de mevzuata aykırı olduğu,

9. Teknik Şartname’nin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı (D) maddesinin 38’inci bendinde sözleşme aşamasında yüklenicinin 2018-2020 yılları arasında yaptığı işlerden birine ait numune analiz raporu sunması istenmiş olmasına rağmen bu tarihler arasında yapılmış bir iş olmaması halinde nasıl bir belge sunulacağına veya belge sunulmasının gerekip gerekmediğine ilişkin bilgi verilmemesinin telafisi imkânsız sonuçlara yol açacağı ve mevzuata aykırı olduğu,

10. Teknik Şartname’nin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı (G) maddesinin 5’inci alt maddesinde 5 günden uzun süreli raporlarda raporlu personelin yerine aynı vasıflarda personel çalıştırılacağının ifade edilmesi suretiyle eksik personel sayısının tamamlatılmasının istenilmesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesine aykırı olduğu,

11. Teknik Şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı (B) maddesinin 14’üncü alt maddesinde “süzme sayaç’’ kullanılacağı belirtilmiş olup hem elektrik hem su hem de doğalgaz sarfiyatlarına yönelik kanunlara göre süzme saat kullanımı kaçak kullanım olarak nitelendirildiği ve suç teşkil ettiği dolayısıyla bahse konu ifadenin mevzuata aykırı olduğu,

Diğer taraftan araç-gereç ve pos cihazlarının giderlerinin yüklenici tarafından karşılanmasının istendiği ancak söz konusu gider kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı bu çerçevede söz konusu kalemin herhangi bir maliyet kalemi içine dâhil edilmesinin mümkün bulunmadığı ayrıca iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili örneğin sağlık raporu için hangi testlerin ve aşıların yapılacağı, kaç saat eğitim verileceği hususlarının belli olmadığı ve bu giderler için de birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği aksi takdirde teklif fiyatının hazırlanmasında sağlıklı bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı,

12. Teknik Şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı (B) maddesinin 17’nci alt maddesinde yer alan düzenleme gereği idareye ait tesislerin fotoğraf veya kamera kaydı ile belgelendirme yapılmaksızın yükleniciye teslim edilmesi halinde eski ve yıpranmış olanlar da dahil olmak üzere mutfakla ilgili bütün bakım onarımlardan yüklenicinin sorumlu tutulmasının hakkaniyete uygun olmadığı,

13. Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı (B) maddesinin 18’inci alt maddesinde yüklenicinin kendi kusuru dışında mağduriyetine neden olabilecek bir düzenleme olduğundan mevzuata aykırı olduğu, diğer taraftan, “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı “E” maddesinde de yer alan düzenlemenin işçi ücretlerinin en geç hak ediş ödemesini takip eden 2 iş günü içinde yapılacağına dair düzenleme ile çelişmekte olduğu dolayısıyla işin yürütümü aşamasında telafisi imkânsız sorunlara/sonuçlara neden olabileceği,

14. Teknik Şartnamenin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı (B) maddesinin 20’nci alt maddesinde yer alan düzenleme gereği, kokteyl içeriği ile ilgili bilgi verilmemesinin maliyet çalışması yapmayı ve teklif fiyatı oluşturmayı engellediği,

15. Teknik Şartnamenin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı (D) maddesinin 3’üncü paragrafında yer alan yetkili personelin ihale konusu işte çalışacak personel sayısına dâhil olmayacağına ve bu personel için idare tarafından ödeme yapılmayacağına ilişkin düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

16. Teknik Şartnamenin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı (G) maddesinin 12’nci alt maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

17. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 7’nci maddesi uyarınca ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esas olmasına rağmen, idarenin şikayetin reddine ilişkin cevap yazısının ihale tarihinden önceki gün saat 15:11’de EKAP üzerinden bildirildiği, bu nedenle kendilerince dokümana yönelik idare değerlendirmesi bilinemediğinden ve ihale tarihinden önce öğrenilmiş olmasına rağmen ihaleye hazırlık yapabilmek için (teminat mektubu, ulaşım vs.) yeterli zaman kalmadığından ihale tarihinde ihaleye teklif verememelerinin 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’ inci maddesine aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

18. Bahse konu ihalede yaklaşık maliyet piyasa rayicinin ve emsal ihalelerin çok üzerinde belirlenmiş olmasına rağmen 10 adet teklifin yaklaşık maliyetin üzerinde 8 adet teklifin ise yaklaşık maliyete çok yakın olduğu, geçerli teklifler arasında en düşük teklif olan ve muhtemelen ihale üzerinde bırakılacak Üstün Yemekçilik firmasının da teklif fiyatının kamu zararına neden olacak şekilde yaklaşık maliyetin hemen altında olduğu dikkate alındığında yaklaşık maliyetin oluşturulması aşamasında idare tarafından izlenen yolun, hangi firmalardan piyasa araştırması adı altında teklif alındığının incelenmesi, ortaya çıkan kamu zararının engellenmesi gerektiği, ayrıca EKAP üzerinden e-imza ile indirilen doküman sayısı ile katılımcı sayısının karşılaştırılması, ilana ve dokümana şikâyet başvurusunda bulunan istekli sayısının ve teklif sayısının, geçerli teklif sayısı ile teklif fiyatlarının incelenmesi halinde başvuru konusu ihalede rekabetin engellendiği, diğer taraftan idare tarafından yapılan tüm ihalelerin sürekli aynı Üstün Yemekçilik firması uhdesinde bırakıldığı ve bahsi geçen firmanın 6 yıldır kesintisiz şekilde ihale konusu iş bakımından sınırlı katılım ve yaklaşık maliyete yakın veya yaklaşık maliyetin üzerinde fiyatlarla ciddi kamu zararına yol açtığı göz önünde bulundurulduğunda ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 25.02.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesi üzerine Kurulca alınan 01.04.2020 tarihli ve 2020/UH.II-609 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle başvuru sahibi tarafından açılan davada, Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 11.06.2020 tarih ve E:2020/869, K:2020/909 sayılı kararı ile “…..Dava konusu işlemin, davacının itirazen şikayet başvurusundaki 1-10 numaralı iddiaların reddine ilişkin kısmının incelenmesinden;

….

Dava konusu işlemin, davacının itirazen şikayet başvurusundaki 11,12,13,14,15,16,17,18 numaralı iddiaların şikayet başvurusunda ileri sürülmediği gerekçesiyle şekil yönünden reddine ilişkin kısmının incelemesinden: Olayda, davacı tarafından, 25.02.2020 tarihinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikayet başvurusundaki "11,12,13,14,15,16,17,18 numaralı iddialarının idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almayan yeni iddialar olduğundan bahisle bu iddiaların şekil yönünden reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların incelenmesinin gerektiği, Kanun'da sayma suretiyle bir sınırlama yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu'nun, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarını, bu iddiaların şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının şikâyet başvurusunun reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekilde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu açık olup, davacının söz konusu iddialarının da diğer usul ve esas yönlerden değerlendirilmesi ve bir karar verilmesi gerekirken şekil yönünden reddine dair dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, Kurul kararında 18 numaralı iddiaya ilişkin olarak ayrıca yapılan değerlendirmede, "... Başvuru sahibinin iddiaları incelendiğinde, başvuru sahibinin 18.02.2020 tarihinde yapılan bahse konu ihaleye teklif vermediğinden istekli sıfatını haiz olmadığı, başvuru sahibinin istekli olabilecek sıfatını haiz olduğu, söz konusu iddiaların ihale tarihinde (17.01.2020) açıklanan yaklaşık maliyete ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri gereğince söz konusu hususlara ilişkin olarak istekli olabileceklerin başvuru ehliyetinin bulunmadığı görüldüğünden söz konusu iddiaların aynı zamanda ehliyet yönünden de reddedilmesi gerektiği..." gerekçelerine yer verilerek dava konusu işlem tesis edilmiş ise de mevzuat hükümlerinde aday, istekli ve istekli olabileceklerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceğinin belirtildiği ve ihale dokümanı satın alan davacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri uyarınca istekli olabilecek statüsünde olduğu hususu açık olup, ihaleye teklif sunulması aşamasında önem arz eden yaklaşık maliyet tutarının yanlış hesaplandığından ve rekabetin engellendiğinden bahisle hak kaybına uğradığını iddia eden davacının 18 numaralı başvurusunun esasının incelenmesi gerektiği, bahse konu başvuruları yapma konusunda genel olarak hukuki yararının bulunduğu kanaatine ulaşıldığından, başvurunun ehliyet yönünden reddine yönelik tesis edilen işlemin bu kısmında da hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır…..” şeklinde gerekçelerle dava konusu işlemin 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 numaralı iddialara ilişkin kısmı yönünden “davanın reddine”, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 numaralı iddialar yönünden “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararının gereklerini yerine getirmek üzere alınan 29.07.2020 tarih ve 2020/MK-177 sayılı Kurul kararı ile “1-Kamu İhale Kurulunun 01.04.2020 tarihli ve 2020/UH.II-609 sayılı kararının başvuru sahibinin 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 ve 18’inci iddiaları ile ilgili kısmının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 ve 18’inci iddialarının esasının incelenmesine” karar verilmiştir.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin 11.06.2020 tarihli ve E:2020/869, K:2020/909 sayılı kararında belirtilen hususlarla sınırlı olarak yapılan incelemede;

1. Başvuru sahibinin 11’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Muş Devlet Hastanesi 36 Aylık Yemek Hizmetleri Alımı

b) Miktarı ve türü:

Normal Yemek: 3.500.000 Öğün
Diyet Yemek: 170.000 Öğün
Normal Kahvaltı: 1.400.000 Öğün
Diyet Kahvaltı: 170.000 Öğün
Ara Öğünler: 125.000 Öğün

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Muş Devlet Hastanesi

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri, isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.Teknik Şartnamede belirtilen sayı, nitelik ve ücret oranları dâhilinde personel giderleri ile diğer ihale dokümanlarında geçen giderler ve detayı teknik şartnamede belirtilen diğer tüm giderler kısacası hizmetin yerine getirilmesi için gereken tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.

….

Not: Malzeme dâhil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet ihaleleri personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı için değerlendirmelerin buna göre yapılması gerekmekte olup öngörülen ücret oranları üzerinde ücret ödenmesi yüklenici sorumluluğundadır.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %2 (iki) olarak belirlenmiştir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı (B) maddesinin 14’üncü alt maddesinde “Mutfak ve yemekhanelerde kullanılacak elektrik ve su miktarları süzme saat takılarak tespit edilecek ve bedelleri idare tarafından hesaplanarak yüklenicinin hesabından kesilecektir. Kullanılacak doğalgaz/LPG yüklenici tarafından temin edilecektir. Doğalgaz kullanımına geçen sağlık tesislerinde süzme sayaç takılarak tüketim tespiti yapılacak ve yüklenici hakedişinden kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin birim fiyat teklif cetveline ise aşağıda yer verilmiştir.

İhale kayıt numarası :2020/13612

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Normal Yemek

öğün

3.500.000

2

Diyet Yemek

öğün

170.000

3

Normal Kahvaltı

öğün

1.400.000

4

Diyet Kahvaltı

öğün

170.000

5

Ara Öğünler

öğün

125.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Yukarıda yer verilen bahse konu düzenlemeler incelendiğinde İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde hizmetin yerine getirilmesi için gereken tüm giderlerin isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhil edileceğinin belirtildiği, Teknik Şartname’nin "Hizmetin İfa Şekli” başlıklı (B) maddesinin 14’üncü alt maddesinde de yüklenici tarafından kullanılacak birim mutfaklarının ve yemekhanelerinin, elektrik, doğalgaz ve su harcamalarının süzme sayaç konularak yüklenicinin sarfiyatının tespit edilmesi suretiyle hesaplanacağının belirtildiği görülmüştür. Anılan düzenlemeler değerlendirildiğinde, süzme sayaç kullanımının kaçak kullanım olarak nitelendirilemeyeceği aksine süzme sayaç konularak yüklenicinin sarfiyatının doğru bir şekilde tespit edilmesinin amaçlandığı, bu bağlamda anılan düzenlemede istekliler açısından tereddüt yaratacak bir husus bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan bahse konu ihale bir malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesi olup personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı niteliğindedir. İstekliler tarafından teklifler hazırlanırken ilgili mevzuat ve piyasa koşulları dikkate alınarak teklif fiyatlarının oluşturulması gerekmekte olup başvuru sahibinin iddia ettiği şikâyete konu araç-gereç ve pos cihazı, sağlık raporu testi ve aşıları, eğitim giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmasına gerek bulunmadığı, ayrıca söz konusu gider kalemlerinin hesaplanmasında istekliler açısından tereddüt yaratacak bir husus olmadığı bir arada değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 12’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin genel sorumlulukları” başlıklı 6’ncı maddesinde “Yüklenici, işleri gereken özen ve ihtimamı göstererek planlayacak, projelendirecek (sözleşmede öngörüldüğü şekilde), yürütecek, tamamlayacak ve işlerde olabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak giderecektir. Yüklenici, bu sorumluluklarının yerine getirilmesi için, ister kalıcı, ister geçici nitelikte olsun, gereken bütün denetim, muayene ve testleri yaptıracak ve işçilik, malzeme, tesis, ekipman vb. temin edecektir.

…

Yüklenici, bu Genel Şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumludur.” düzenlemesi,

“İşlerin bakımı” başlıklı 21’inci maddesinde “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır.

Yüklenici, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacaktır.” düzenlemesi,

“Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 33’üncü maddesinde “Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.

Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir. …” düzenlemesi,

“Kabul sürecindeki bakım ve giderler” başlıklı 48’inci maddesinde “Yüklenici, kabul sürecinin başlangıcından sonuna kadar geçen süre içinde işlerin bakımını yapmak, tümünü iyi bir şekilde korumak ve çıkabilecek kusur ve aksaklıkları gidermek zorundadır.

Yüklenicinin kusurları dışındaki nedenlerin gerektirdiği onarımlar bakım yükümlülüğünün dışındadır.

Kullanma ve işletme sonucu olmaksızın ortaya çıkan kusur ve aksaklıkların giderilmesi ile iş bitim tarihinden kabul tarihine kadar geçen sürede işlerin bakım giderleri yükleniciye aittir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “… 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

….

25.3.1.Teknik Şartnamede belirtilen sayı, nitelik ve ücret oranları dâhilinde personel giderleri ile diğer ihale dokümanlarında geçen giderler ve detayı teknik şartnamede belirtilen diğer tüm giderler kısacası hizmetin yerine getirilmesi için gereken tüm giderler isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı (B) maddesinin 17’nci alt maddesinde “Soğuk depoların (et, sebze, süt) ve kuru depoların, kırılan fayansların değiştirilmesi ve yenilenmesi ve tavan onarımı ve boyanması mutfakla ilgili her türlü bakım ve onarım yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, yüklenicinin, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar iş yerinde kullanılacak malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu bulunduğu, ihale dokümanı düzenlemelerinin bu doğrultuda yapıldığı, istekliler tarafından İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesi uyarınca, ihale konusu işin yapılacağı yer ve/veya yerlerin görülebileceği ve işin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmalara, kullanılacak malzemelere ve benzeri diğer unsurlara ilişkin bilgi edinilebileceği, dolayısıyla mutfakla ilgili bakım-onarım maliyetlerinin göz önüne alınarak teklif oluşturulmasının mümkün olduğu anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 13’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinde “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

…

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34’üncü maddesinde “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi: Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4’üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.
İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde… Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır…” açıklaması yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Muş Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğü veya Muş İl Sağlık Müdürlüğü Döner Sermaye Saymanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder.

12.3. Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tasarı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “….16.1.1.6. Yüklenici çalıştırdığı her bir personeli için bankada hesap açtıracak ve personelin hesap numaralarını İdareye verecektir. Çalıştırdığı işçilerin maaşlarını işçilerin banka hesaplarına yatırdığına dair belgeyi, maaş bordroları ile SGK Primlerinin yatırıldığına dair belgeyi sonraki ayın son hak edişinden önce İdareye verecektir. Bordroların doğru olarak düzenlenmesinden yüklenici doğrudan sorumludur. Bordrolar yüklenici veya vekili tarafından tasdik edilmiş olacaktır. Çalıştırdığı işçilerin maaşlarını işçilerin banka hesaplarına geç yatırılması halinde sözleşme bedelinin % 0,3 (Binde Üç)`ü oranında ceza uygulanır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Hizmetin ifa şekli” başlıklı (B) maddesinin 18’inci alt maddesinde “Yükleniciye hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra maaş ve varsa ek ödemeleri en geç 24 saat içerisinde çalıştırdığı elemanlar adına ilgili bankada açılmış olan hesaplarına aktarılacak, banka dekontları veya bankaca onaylı toplu liste aynı gün ve aylık hak ediş ödemeleri sırasında SGK pirim ödemelerinin yatırıldığını gösterir tahakkuk fişi ve vezne alındı belgeleriyle birlikte hakediş evraklarına eklenerek idareye teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Ödeme Yeri ve Şartları” başlıklı (E) maddesinde “1) Hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Ödeme; kontrol teşkilatı tarafından rasyon sayıları ve otomasyon sisteminden veya manuel elde edilen rakamlar hesaplanarak günlük belgelere dayanarak çalışan ve nöbetçi personel İle hasta ve refakatçilerin tükettiği öğün sayılarının teklif edilen birim fiyatlarla çarpılması sonucu elde edilen aylık toplam bedel üzerinden yapılır. Yükleniciye yenilen yemek miktarı kadar ücret ödenecektir.

…..

9. Yükleniciye yapılacak hak edişler, en geç hizmetin verildiği ayı takip eden İlk 7 iş günü içerisinde gerçekleştirilecektir,

10. Yüklenici işçi ücretlerini mücbir sebepler dışında işçiler adına açılmış olan banka hesaplarına, yükleniciye hakediş ödemesinin yapıldığı gün veya takip eden 2 iş günü içinde aktaracaktır. İşçi ücretleri ile ilgili her türlü istihkak bankalar aracılığı ile ödenecektir, Banka aracılığıyla ödeme yapılmasına imkân bulunmaması halinde T.C. Posta ve Telgraf Teşkilatl Genel Müdürlüğü şubeleri aracılığı İle yapılacaktır. İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgeler (işçi ücretlerinin işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırıldığına dair her işçinin adının görüldüğü belgeler İle bu ücretlere ilişkin primler ile vergilerin İlgili yerlere yatırıldığına dair belgeler) yüklenici tarafından hastane İdaresine verilecektir.

11. Eksik kalan ve yazılmayan hususlarda; Genel Şartname’nin “Hakedişler ve Ödeme" başlıklı 7.bölümünde birim fiyat sözleşmeleri için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde ödenecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde, tahakkuk ve ödemelere ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte Teknik Şartname’de hakediş ödemelerinin ayda bir kere düzenlenecek hakediş raporlarına göre yapılacağı, idare tarafından yükleniciye yapılacak hakedişlerin, en geç hizmetin verildiği ayı takip eden ilk 7 iş günü içerisinde gerçekleştirileceği, eksik kalan ve yazılmayan hususlarda ise Genel Şartname’nin “Hakedişler ve Ödeme" başlıklı 7’nci bölümünde birim fiyat sözleşmeleri için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde ödeneceğinin düzenlendiği görülmüş olup, hakedişlerin tahakkuka bağlanan ve ödeme sürelerine ilişkin anılan Şartname’nin 42’nci maddesine göre işlem tesis edileceği aşikardır.

Diğer taraftan, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarece yapılan cezalara ilişkin düzenlemenin idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik olduğu, bahse konu düzenlemelerin işçi lehine bir düzenleme olduğu, bu bağlamda herhangi mevzuata bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca şikâyete konu Teknik Şartname düzenlemeleri arasında çelişki ve istekliler açısından tereddüde neden olabilecek bir hususun bulunmadığı, işin ifası aşamasında sorunlara yol açabilecek bir hususun söz konusu olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin bahse konu iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 14’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmetin İfa Şekli” başlıklı (B) maddesinin 20’nci alt maddesinde “Tıp bayramı, hemşireler günü gibi özel günler için firmadan kokteyl talebinde bulunulabilir. Ücretlendirme katılan her personel için bir öğle yemeği fiyatı üzerinden hesaplanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemede, idarenin kokteyl talebi yapabileceği durumların sınırlı ve belirli günlere ilişkin olduğu, söz konusu değişiklilerin özel günlerin ihtiyaçlarından kaynaklandığı, nitekim fiyatlandırmanın da katılan her personel için bir öğle yemeği fiyatı üzerinden yapılacağının idare tarafından bildirildiği, bu bağlamda tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulması ve değerlendirilmesini engelleyecek bir durumun bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 15’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı (G) maddesinin “Çalıştırılacak Personelin Sayısı ve Niteliği” başlıklı 1’inci alt maddesinde “İşçilerin çalışma saatleri personel, hasta ve refakatçilere yemek pişirme ve dağıtım hizmeti aksamayacak şekilde Hastane İdaresi tarafından düzenlenecektir.

Muş Devlet Hastanesi

İşçilerin Nitelikleri

İşçi Sayısı

Ücret Tarifesi

Ulusal Bayram ve

Resmi Tatil Günlerinde Çalıştırılacak Personel Sayısı

Diyetisyen veya Gıda Mühendisi

1 Kişi

Asgari ücretin en az % 125 fazlası

1

Personel Şefi

1 Kişi

Asgari ücretin en az % 125 fazlası

1

Aşçıbaşı

1 Kişi

Asgari ücretin en az % 125 fazlası

1

Aşçı

14Kişi

Asgari ücretin en az % 60 fazlası

4

Servis Elemanı/Garson

27 Kişi

En az asgari ücret en az % 5 fazlası

15

Bulaşıkçı-Meydancı

13 Kişi

En az asgari ücret en az %5 fazlası

7

TOPLAM

57 Kişi

….” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin “Tarafların yükümlülükleri” başlıklı (D) maddesinin üçüncü paragrafında “.….Yüklenici veya vekili Akdedilen sözleşme hükümlerine göre, hizmetin ifasında İdarenin ve Diyetisyenin ilk muhatabıdır. Yüklenici veya vekili olarak gösterilen kişi aynı zamanda ihale konusu işte istihdam edilemez. (Bu kişi için idare tarafından herhangi bir ücret ödenmeyecektir.)Bu şartnamede belirtilen hizmetlerin yerine getirilmesi için gerekli tüm organizasyonları yaparak aylık cetveller halinde idareye sunmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ihale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin malzeme dâhil yemek alımı olduğu ve işin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı niteliğinde olduğu, iş kapsamında 57 kişinin çalıştırılmasının öngörüldüğü, şikâyete konu Teknik Şartname maddesi irdelendiğinde, yüklenici veya vekili olarak gösterilen kişinin aynı zamanda ihale konusu işte istihdam edilemeyeceğine ilişkin düzenlemenin mevzuatta aksine bir hüküm olmadığından dolayı idarenin takdir yetkisi kapsamında ve hizmetin gereğinin yerine getirilmesine yönelik bir düzenleme olarak değerlendirilmesi gerektiği, diğer taraftan anılan düzenlemenin tekliflerin hazırlanması aşamasında isteklileri tereddüde düşürecek ve sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil edecek nitelikte olmadığı tespit edildiğinden başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 16’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” açıklaması yer almaktadır.

Teknik Şartnamenin “Hizmetin yürütülmesi için gerekli personel sayısı, niteliği ve ücret tarifesi” başlıklı (G) maddesinde “….İdare onayı olmadan hiçbir personele işbaşı yaptırılmayacak ve işten çıkarılmayacaktır. Yüklenici işten personel çıkarmalarında İdareye 1 (bir) gün önce gerekçeleri ile birlikte yazılı bilgi vermek zorundadır. İşe giriş çıkışlar idarenin denetimi altında olacaktır fakat bu işlemler İdarenin onay yetkisini ortadan kaldırmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu olan Teknik Şartname maddesine bakıldığında, yüklenicinin, bünyesinde çalıştıracağı personeli işe alma ve işten çıkarma gibi durumları idarenin onayı olmadan yapamayacağı düzenlenmiştir.

Yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri ve açıklamalar kapsamında şikâyete konu Teknik Şartname maddesi irdelendiğinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personelin hizmetin gerektirdiği şartlara uygun olmasını sağlama sorumluluğunun idarede olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ihale konusu işin aksamadan uygun şekilde yürütülmesini sağlamak açısından Teknik Şartname’de yapılan düzenlemenin personel istihdamıyla ilgili idareye yetki tanıdığı anlamına gelmediği değerlendirilmiş olup bu noktada söz konusu düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda belirtilen hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılması kapsamında olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca söz konusu düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, işlerin yürütülmesinin gerektirdiği şekilde personelin çalıştırılmasına yönelik olarak idarenin denetiminin sağlanmasının amaçlandığı görülmüştür. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 17’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında “İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 11.02.2020 tarihinde, ihale tarihinden (18.02.2020) 3 iş günü öncesinde idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusuna idarece verilen ve 17.02.2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen cevapta düzeltici işlem belirlenmediği ve şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince, söz konusu şikâyet başvurusunun idarece ihale tarihinden önce sonuçlandırıldığı, idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi yönünde düzeltici işlem tesis edilmediğinden ihale tarihinin ertelenmesine gerek duyulmadığı ve idarece ihale tarihinden önceki gün anılan isteklinin şikâyet başvurusuna cevap verilmesinin başvuru sahibinin ihaleye teklif vermesini engellemediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 18’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yaklaşık maliyet” başlıklı 9’uncu maddesinde “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilânlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmî ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyeti hesaplanır ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir.

(2) Ön ilan yayımlanmadan önce tahmini alım miktarı esas alınarak hesaplanan yaklaşık maliyet, ihale veya ön yeterlik ilanı öncesi alım miktarı ve diğer hususlar göz önünde bulundurularak yeniden hesaplanabilir.

(3) İhale konusu işin bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olduğu hallerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.

(4) İhale konusu işte kullanılacak malzeme, araç, teçhizat, makine ve ekipman gibi unsurların idare tarafından verilmesi durumunda; yaklaşık maliyet, bu unsurların bedeli hariç tutularak hesaplanır ve bu unsurların listesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinin ekine konulur.

(5) İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.

(6) Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, işin özelliğinden dolayı, idarelerce hazırlanmasının mümkün olmaması sebebiyle teknik şartnamenin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1) Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.

(2) Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalelerde, işin gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde işçilik ile varsa malzeme, ekipman ve diğer unsurlar için belirlenen fiyatlar ve bu fiyata dahil olan maliyetler gösterilir.

(3) Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 7 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur. Yüklenici için öngörülen kar tutarının bu cetvelde gösterilmesi zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü yer almaktadır.

Bahse konu ihalenin yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, yapılan hesaplamalarda, Bitlis İl Sağlık Müdürlüğü, Zonguldak İl Sağlık Müdürlüğü, Erzincan İl Sağlık Müdürlüğü, Adana İl Sağlık Müdürlüğü, Ağrı İl Sağlık Müdürlüğü ve Giresun İl Sağlık Müdürlüğü’nün 2019 yılı yemek hizmet alımı ihalelerinde oluşan sözleşme fiyatları ile iki firma tarafından verilen teklif fiyatlarının dikkate alındığı, işçilik maliyetleri için 2020 yılındaki güncel asgari işçilik maliyetlerinin hesaplandığı, yol ücretlerinin “Yemek Hizmetlerinde Çalışılacak Olan İşçilere 2020 Yılında Ödenecek Yol Bedeli Hesaplama Cetveli” üzerinden belirlendiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede, idarece yapılan yaklaşık maliyet hesaplamasının yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan her ihalenin kendi koşullarında değerlendirilmesi gerektiği, başvuru sahibinin iddiasında ifade edilen idare tarafından tüm ihalelerin sürekli aynı istekli üzerinde bırakıldığı hususunun şikâyete konu ihale açısından bir bağlayıcılığının olmadığı ayrıca 28.02.2020 tarihli ihale komisyonu kararı incelendiğinde, ihaleye 18 istekli tarafından teklif verildiği, diğer bir ifadeyle ihaleye katılımın bulunduğu, idare tarafından ihalenin yaklaşık maliyetin altında teklif veren Üstün Yemekçilik Gıda Temizlik Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, bu bağlamda idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.