KİK Kararı: 2020/UH.II-1398

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/036
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 19.08.2020
Karar No : 2020/UH.II-1398
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/293363 İhale Kayıt Numaralı “12 Ay (365 Gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından 23.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Ay (365 Gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak Elpa Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar İnsan Kaynakları Sağlık Hizmetleri İnşaat Tarım San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 16.07.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.07.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.07.2020 tarih ve 33789 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1183 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından “12 ay (365 gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı” işinin ihalesinin 23.07.2020 tarihinde yapılacağı, söz konusu ihaleye ilişkin ihale dokümanında mevzuat hükümlerine aykırılıklar bulunduğu, anılan ihaleye ilişkin Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlığı altında 16.1.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak 5 defa tekrar etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunun belirlendiği, söz konusu düzenlemede kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı, ancak 16.1.2’nci maddesinde aykırılık hallerinin ardı ardına veya aralıklı olarak kaç defa tekrarı durumunda sözleşmenin feshedileceğinin düzenlenmemesinin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılık eşiğinin belirlemesi gerektiği, anılan düzenlemenin belirsizlik ve tereddüt doğurucu nitelikte olduğu ve sözleşmenin uygulanması aşamasında farklı uygulamalara sebebiyet verebileceği, olayda ihale dokümanında, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığı, ayrıca, söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin "Tip Sözleşme" hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanun'da yer alan emredici kurallara da aykırı olduğu, bu konuya ilişkin olarak Ankara 15. İdare Mahkemesinin, Ankara 7. İdare Mahkemesinin ve Danıştay 13. Dairesinin benzer kararları bulunduğu,

2. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde yapılan giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata ve hukuka aykırı olduğu, ihale dokümanında alınmasının zorunlu olduğu belirtilen ferdi kaza sigortası için bedelini teklif fiyatına yansıtan istekliler ile yansıtmayan istekliler arasında eşitsizliğe neden olunacağı, ferdi kaza sigortası bedelini teklif fiyatına yansıtan isteklilerin dezavantajlı konuma gelmiş olacağı, teklif fiyata dâhil olduğu anlaşılan ferdi kaza sigortası giderinin birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde işçilik kalemlerinden herhangi birisine doğrudan yansıtılabilmesinin (hangi maliyet kalemi içerisinde yer alacağının açık ve net olmadığından) mümkün olmadığı, bu nedenle anılan giderin, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kalem olarak satır açılması gerektiği, aksine bir durumun (ihale dokümanının mevcut halinin) isteklilerin sağlıklı bir şekilde tekliflerini hazırlamasına mani olacağı,

3. Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ıncı maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata ve hukuka aykırılığı olduğu,

Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 36'ncı maddesinde yer alan düzenlemelerde hizmetin ifası süresince kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanarak ayrılacak personel sayısının bilinmesinin ve net maliyetinin hesaplanmasının mümkün olmadığı, bu hususta yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin müteselsilsen ve müştereken sorumlu olduğu, kendi isteği ile ayrılan personelin kıdem tazminatının yüklenicinin hak edişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kesin teminat iadesine yönelik yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un teminatların iadesine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil ettiği, anılan düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin zımnen de olsa isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılması başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenirlik ilkelerinin de zedeleneceği açık olduğundan, 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda, idarelere mahiyetlerinde çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirilirken, söz konusu işçilerin yaklaşık maliyet içinde asgari işçilik maliyetine bakılmaksızın, mesailerinin tamamının idare için sarf etmelerinin temel alındığı, dolayısıyla burada önemli olan işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmaları olduğundan, idarenin, işçilerin müstahak oldukları kıdem tazminatını kendisinin ödemesi gerektiğinin anlaşıldığı,

“Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinin mevzuata uygun olmadığı, 4735 sayılı Kanun’un, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağının düzenlendiği, buna göre taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminatın yükleniciye iade edilmeyeceği, yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrileceği ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verileceği,

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından isçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ihale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılmasının imkân dahilinde olmadığı, kesin teminatın iadesi için kıdem tazminatı, ihbar tazminatı bunun yanında her bir işçi tarafından imzalanmış belgeler sunulması istenilmesinin yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklediği, bu durumun isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi olacağı, ihale dokümanındaki belirtilen aykırılıklar nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden ihaleye konu işin 12 ay süreyle Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi’nde tren üzerinde görev yapan personele kumanya paketi temini ve dağıtımı hizmeti alımı işi olduğu, söz konusu hizmet kapsamında 730.000 paket kumanya temin edileceği, ihalenin 23.07.2020 tarihinde birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihaleye ilişkin 20 adet ihale dokümanı indirildiği ve ihaleye 6 isteklinin teklif verdiği belirlenmiştir.

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında sözleşme kapsamında alınacak hizmetin zamanında ve sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı ve alt maddelerinde gerekli düzenlemelerin tip sözleşmeye uygun olarak yapıldığı, sözleşmenin ilgili maddelerinde belirtilen hükümlerin aksaması durumunda sözleşmenin cezalar maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20’nci maddesine göre işlem yapılacağından bu hususta mevzuata aykırılık bulunmadığı ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

Sözleşme Tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 5 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

Ancak Yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavim hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekine ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde; “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

…

16.1.2. 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine ilişkin 26’numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklamaları bulunmaktadır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip Sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmelerde Tip Sözleşme hükümlerinin esas alınacağı düzenlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezai şartın ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında kısmi kabul öngörülmeyen, ikinci fıkrasında kısmi kabul öngörülen işlerde, işin süresinde ifa edilmemesi halinde kesilecek cezanın ne şekilde düzenleneceği, işin niteliği gereği gecikme cezasının kesilmesinin mümkün olmadığı hallerde ise uygulanacak diğer yaptırımlar belirtilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oran tutarında ceza kesileceği düzenlemesine yer verileceği belirtildikten sonra, bu aykırılıkların -ikiden az olmamak üzere- kaç defa gerçekleşmesi halinde 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceğinin düzenlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca, sözleşmeye aykırılık teşkil eden hangi davranışların, ağır aykırılık hali oluşturduğunun belirtilmesine imkân tanınmış, bu ağır aykırılık hallerinin ortaya çıkması durumunda aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği kurala bağlanmıştır. Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise, 16.1.1’inci maddesinde yer verilen sözleşmeye aykırılık oluşturan haller dışında, idarece ayrı bir aykırılık halinin öngörülmesi halinde bu aykırılığın bu maddede belirtilebileceği düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında belirtilen aykırılıklara uygulanacak yaptırım için aykırılığın bir defa gerçekleşmesi yeterli olup, belli bir aykırılık eşiği belirlemesine gerek bulunmamaktadır. 16.1.2’nci madde kapsamında düzenlenen aykırılık hallerine ilişkin, en az 10 günlük ihtar çekildikten sonra aykırılığın devam ettiği süre boyunca sözleşme bedelinin % 1’inden fazla olmamak üzere belirlenen oranda ceza kesilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bahse konu ihalenin on iki ay süreli tren üzerinde görev yapan personele kumanya paketi temini ve dağıtımı hizmeti işi olduğu, bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, söz konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde yer verilen düzenleme incelendiğinde, 16.1.1’inci maddede Tip Sözleşmenin aynı maddesinde yer verilen kurala uygun olarak 3 nolu açıklamaya uygun şekilde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin yüzde 1’i tutarında ceza kesileceğinin düzenlendiği, maddenin devamında bu aykırılığın 5’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin belirtildiği, diğer taraftan yemek yiyenlerde vuku bulacak yemekten kaynaklı besin zehirlenmesi şikâyetlerinde, klinik bulgu ve müdavim hekim teşhisinin aynı doğrultuda olması, ayrıca bu durumun laboratuvar bulguları ile desteklenmesi hallerinin ağır aykırılık olarak belirtildiği ve aykırılığın bir defa gerçekleşse dahi sözleşmenin feshedileceğine dair düzenlemeye yer verildiği, 16.1.1’nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda da en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin yüzde 1’i tutarında ceza uygulanacağı, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde de 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Yapılan düzenlemelerin Tip Sözleşmeye ve ilgili maddenin dipnotunda yer alan açıklamalara uygun olduğu belirlendiğinden, başvuru sahibinin bu iddiası da yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında söz konusu hizmet alımı içerisinde personel çalıştırılması hizmetinin de yer alması nedeniyle istekli olabilecek firmalar tarafından teklif fiyatlarına ferdi kaza sigortası için tedavi gideri: 2.800,00 TL, sakatlanma ve ölüm gideri:28.000,00 TL limitleri üzerinden yaptırılacak poliçe giderlerini birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen işçilik maliyetlerine yansıtarak teklif fiyatlarını verecekleri, bu şekilde verilecek teklif fiyatlarının sözleşme bedeline dahil olduğundan yüklenici firmaya sözleşme kapsamında ödemesinin yapılacağı ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, karar pulu bedeli, damga vergisi, KİK payı, gıda laboratuvar tahlil ücretleri ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderler teklif fiyatına dahil edeceklerdir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İstekliler, tekliflerin hazırlanması ve sunulması ile ilgili bütün masraflar ile her türlü sigorta giderlerini ve İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücretini teklif fiyatına dahil edecektir.

Kumanya paketi dağıtım işinde kullanılacak personel için (Brüt asgari ücret ödenecek)

Kumanya paketi dağıtım işinde kullanılacak personel için resmi ve dini bayram günlerinde yaptırılacak fiili çalışmalar için brüt asgari ücret üzerinden ayrıca ücret ödenecektir. (12 aylık dönemde 15,5 gün üzerinden 15,5x135 kişi/gün=2092,50 kişi/gün)

-İhale konusu işte çalıştırılacak personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2’dir.

Ferdi Kaza Sigortası:

-Tedavi Gideri: 2.800,00 TL

- Sakatlanma ve ölüm: 28.000,00 TL

limitleri üzerinden yaptırılacaktır.

-Söz konusu sigortalara ait düzenlenecek poliçeler ve prim ödemelerine ilişkin dekontlar mutlak surette TCDD Taşımacılık A.Ş.ye gönderilecektir.

-Ferdi Kaza Sigortası poliçesinde, TCDD Taşımacılık A.Ş. sigorta ettiren sıfatıyla yer alacaktır. şeklinde düzenlenecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İhale konusu işte çalıştırılacak personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı %2'dir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “ İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunması ile işin ve/veya işyerlerinin sigortalattırılmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19’uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1.

Ferdi Kaza Sigortası:
-Tedavi gideri 2.800,00.TL.
-Sakatlanma ve Ölüm: 28.000,00 TL. dir.
Söz konusu sigortalara ait düzenlenecek poliçeler ve prim ödemelerine ilişkin dekontlar mutlak surette İdareye teslim edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhaleye ilişkin birim fiyat teklif cetveli aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“BİRİM FİYAT TEKLİF CETVELİ

İhale kayıt numarası:2020/293363

A

B

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Kumanya paketi dağıtım işinde kullanılacak personel için (Brüt asgari ücret)

Ay

135

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

1

Kumanya paketi temini ve dağıtım işi

adet

730.000

2

Kumanya paketi dağıtım işinde kullanılacak personel için resmi ve dini bayram günlerinde yaptırılacak fiili çalışmalar için brüt asgari ücret üzerinden ayrıca ücret ödenecektir. (12 aylık dönemde 15,5 gün üzerinden 15,5x135 kişi/gün=2092,50 kişi/gün)

gün

2.092,5

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

”

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede, şikayete konu ihalenin on iki ay süreli tren üzerinde görev yapan personele kumanya paketi temini ve dağıtımı hizmeti işine ilişkin olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu hizmet alımı işinde çalışacak personel sayısının 135 olduğu ve çalışacak personel için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, gerek İdari Şartname’de gerekse Sözleşme Tasarısında isteklilerin teklif maliyetlerine ferdi kaza sigortası olarak tedavi gideri: 2.800,00 TL, sakatlanma ve ölüm gideri: 28.000,00 TL limitlerinde sigorta maliyetlerini eklemeleri gerektiğinin açık ve net olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen istekliler tarafından söz konusu maliyetin işçilik maliyetlerine dâhil edileceği, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altında belirtilen söz konusu giderin her istekli tarafından teklif maliyetine eklenmesinin zorunlu olduğu, bu hususun teklif maliyetlerinin oluşturulmasına engel oluşturmadığı dolayısıyla anılan maliyet kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında söz konusu düzenlemenin mevcut kanun ve yönetmelik hükümlerine göre hazırlanmış olduğu, bahse konu hususlarla ilgili olarak düzenlenen ihale dokümanında ihaleye katılımı/rekabeti engelleyici herhangi bir durum söz konusu olmadığı, bu hususun daha önce de taraflarınca yapılmış olan ihalelerde düzenlenmiş olup, katılım ve yeterlik kriterlerini sağlayan isteklilerin katılımı ile ihalelerin gerçekleştirildiği ifade edilerek başvuru reddedilmiştir.

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Yüklenici, başta 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu olmak üzere, 4857 sayılı İş Kanunu ile çalışma hayatını düzenleyen Kanunlar ve bu konudaki Tüzük, Yönetmelik ve sair mevzuattan doğan tüm sorumlulukları eksiksiz olarak yerine getirecektir.

-4857 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesine göre izine hak kazanan işçilere yıllık izinleri belirlenecek program dahilinde kullandırılacaktır.

-Yüklenici yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümlerine göre çalıştıracağı elemanların her türlü özlük haklarını ücretsiz izin ve raporlu günler hariç karşılamak zorundadır.

-Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, başta İş Kanunu olmak üzere çalışma hayatını düzenleyen kanunlar ve bu konudaki tüzük yönetmelik ve sair mevzuattan doğan tüm sorumluluklarını eksiksiz yerine getirecektir.

-Yüklenicinin çalıştıracağı personel Türk vatandaşı olacak,

-18 yaşından küçük olmayacak,

-İlk işe girişte ikametgâh, savcılık iyi hal belgesi, sağlık raporu ve nüfus cüzdanı fotokopisi ibraz edilecektir.

-Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak, şartları aranacak ve buna ilişkin belgeler, işçi özlük dosyasında saklanacaktır.

-Yüklenici, çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenleyecektir. Bu dosyada, işçinin işyerine ilk giriş tarihinden itibaren her türlü ücret, yıllık izin, izin, fazla mesai, ikramiye, kıdem, ihbar, kötü niyet, ayrımcılık vs. parasal haklarının Yüklenici tarafından ödendiğini gösterir işçi ve yüklenici tarafından imzalı belgeler ile SGK sicil numarası ve kimlik bilgilerinin yanı sıra, İş Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman İdare ve yetkili mercilere göstermek zorundadır.

-Yüklenici çalıştırdığı işçilerinin özlük dosyalarında; "İş Sağlığı ve Güvenliği”, "Mesleki Eğitim” ile "İşbaşı Eğitimi” aldıklarını gösterir belgeleri, çalışma ortamı ve işin durumuna göre belirlenen Kişisel Koruyucu Malzemelerinin verildiğine ve işyerinde kullanacaklarına dair zimmet belgeleri, sağlık raporları, ağır ve tehlikeli işlerde çalışacaklar için formatına uygun sağlık raporlarını, gece çalışacaklar için gece çalışmasına uygun olduğunu gösteren sağlık raporunu, iş koluna göre işçilerin 05.07.2013 tarih ve 28698 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe giren Hijyen Eğitimi Yönetmeliği kapsamındaki işyerlerinde çalışabileceğini belgeleyen sağlık raporunu ve hijyen eğitimi aldığına dair belgeyi, işçilerin kullandıkları araçlarla ilgili ehliyetlerini, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve ilgili mevzuatın gerektirdiği diğer belgeleri bulunduracaktır. İşçilerin özlük dosyaları ile içeriğindeki tüm bilgi ve belgelerin bir sureti Yüklenici tarafından İdare' ye verilecektir.

-Yüklenici, hizmetin gerektirdiği iş elbisesi, eldiven, yağmurluk vb. kişisel koruyucuları işçilerine kullandırmakla, ilk yardım malzemesi vb. işyerinde hazır bulundurmakla ve tüm emniyet tedbirlerini almakla yükümlüdür. Bu itibarla yerine getirilmesinde gerek ihmal ve dikkatsizlik, tedbirsizlikten ve gerekse ehliyetsiz işçileri çalıştırmaktan veya herhangi bir sebepten meydana gelecek kazadan kusuru olması halinde tamamen Yüklenici sorumludur.

-Yüklenici, çalıştırdığı işçisinin iş kazasına ya da meslek hastalığına uğraması dahil, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ile İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ve diğer mevzuattan kaynaklanan her türlü bildirim ve işlemleri idari para cezasına maruz kalmadan süresinde yapacaktır. Yüklenici bu yükümlülüklerini yerine getirmemesi vb. herhangi bir sebepten kaynaklanan mezkur borçlarını ilk ihtarda ödeyecektir. Bu sebeplerden dolayı resmi merciler İdare'den idari para cezaları ödeme talebinde bulunduğu takdirde, İdare bu ödemeleri ilgili resmi Yüklenicinin ilk hakedişinden kesecektir.

-Yükleniciye son hakediş ödemesi; Yüklenici tarafından sözleşmenin son ayına ait işçilerin ücret, varsa fazla mesai dâhil İş Mevzuatına göre hak ettikleri diğer alacakları ile sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerin ilgili yerlere ödendiğine dair belgelerin İdare’ye ibraz edilmesi durumunda yapılacaktır. İbraz edilmemesi halinde söz konusu ödemeler, yüklenicinin son hakedişinden mahsup edilmek üzere İdare tarafından yapılacaktır.

36.2. Kesin teminat mektubunun süresi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 35’inci maddesi gereğince ihale konusu işin süresi, varsa garanti süresi ve söz konusu hizmetin bitiminden sonra serbest bırakılabilmesi için 5510 sayılı Kanun’un 90. maddesi gereğince SGK’dan alınacak ilişiksiz belgesinin süresi dikkate alınarak sözleşme imzalanması aşamasında İdare ve Yüklenici tarafından belirlenecektir.

-Teminatın geri verilmesinde; Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde teminatın tamamı yükleniciye iade edilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “...Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur...” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanun’un ek 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtile n işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir...” hükmü yer almakta olup, bu madde çerçevesinde kıdem tazminatlarının ne şekilde kazanılacağı ve ne şekilde hesaplanacağı, 08.02.2015 tarihli ve 29261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik ile belirlenmiştir.

7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11’inci maddesinde “22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.“4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” hükmü,

Anılan Kanun’un 12’nci maddesinde “4857 sayılı Kanun’a aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112’nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” hükmü,

Anayasa Mahkemesi’nin 19.09.2019 tarih 2019/73 sayılı kararında “31. Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandırılmasını öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.” ifadelerinin yer aldığı, söz konusu iptal gerekçesinde kıdem tazminatının rücu edilmesi hususunun sözleşmede bulunması ile sınırlandırılmasının uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre ihale edilen hizmet alım ihalelerinde, kıdem tazminatının ödenmesine ilişkin yükümlülüklerin ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğu, bu itibarla ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde idare ile sözleşme imzalayan ve alt işveren konumunda olan yüklenicilerin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüklerin bulunmadığı, dolayısıyla isteklilerin kıdem tazminatlarını teklif fiyatlara dâhil etmelerinin gerekmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde yer alan emredici hükümler uyarınca, ihale dokümanında personel sayısı ve personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanacağı düzenlenen hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatının, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödeneceğinin açık olduğu, söz konusu Kanun hükmü karşısında sözleşmenin uygulanması aşamasında herhangi bir boşluk doğmayacağından bu hususla ilgili taraflarca sorun yaşanmayacağı, idarelerin de yükleniciler gibi, ihale ve sözleşme sürecinin her aşamasında kanun hükümlerine uymak zorunda oldukları, yine kıdem tazminatına ilişkin maliyetlerin tekliflerin hazırlanmasında dikkate alınmasının gerekli olmadığı ve bu durumun teklif verilmesine engel bir durum oluşturmadığı anlaşılmıştır. İhaleye ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin yukarıda yapılan açıklamalara aykırı bir husus içermediği belirlendiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 11.4’üncü maddesinde “11.4.1. Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin İdareye verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, yükleniciye iade edilecektir.

11.4.2. Yüklenicinin bu iş nedeniyle İdareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminat paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı Yükleniciye iade edilir.

11.4.3. Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; kesin hesap ve kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve düzenleyen bankaya iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.

11.5. Her ne suretle olursa olsun, İdarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri uyarınca, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edilmesi gerekmektedir.

Bu açıdan ihale dokümanında yapılan düzenlemeler incelendiğinde, kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından ödenmemesi halinde hakedişten ya da teminattan kesinti yapılacağı ya da teminatın iade edilmeyeceği yönünde ihale dokümanında bir düzenleme yapılmadığından, bu konudaki iddia da uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.