KİK Kararı: 2020/UH.II-1279

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/033
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 22.07.2020
Karar No : 2020/UH.II-1279 Mahkeme Kararını Göster
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Tuncay Arslan

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Şişli Belediye Başkanlığı

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/256249 İhale Kayıt Numaralı “Belediye Hizmetlerinde ve Kent Temizliğinde Kullanılmak Üzere Araç ve Ekipmanların Kiralanması İşi”

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Şişli Belediye Başkanlığı tarafından 24.06.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “‘Belediye Hizmetlerinde ve Kent Temizliğinde Kullanılmak Üzere Araç ve Ekipmanların Kiralanması İşi’” ihalesine ilişkin olarak Tuncay Arslan’ın 17.06.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.06.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.07.2020 tarih ve 28855 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1052 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde kendi malı istenecek araçların sayıldığı, bu araçların;

2 adet En Az 7+1 M3 Kapasiteli Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu,

2 adet En Az 13+1 M3Kapasiteli Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu,

2 adet En Fazla 13 M3 Çok Amaçlı Çöp Kamyonu,

2 adet En az 5 M3 Kapasiteli Monoblok Hidrostatik Süpürge Aracı,

1 adet Açık Kasa Üç Kabinli Kamyonet,

1 adet En Az 4 m3 Vakumlu Yol Süpürme Aracı olduğu,

İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan araçlara kendi malı ve 2018 model şartı getirildiği, bu durumun Kamu İhale Kanununun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, rekabeti engellediği, araç satın alınmasını zorunlu hale getirdiği, anılan düzenlemenin fırsat eşitliğini engelleyici nitelikte olduğu,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde; işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı ceza kesileceğinin belirtildiği, ancak bu aykırılıkların neler olduğunun belirtilmediği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

3. İhale kapsamında kiralanacak araçların ve üst ekipmanlarının üretim yıllarına yaş sınırlaması getirildiği, üst ekipmanların model yılının araçların model yılıyla aynı yıl veya sonraki yıllarda olmasının istendiği, bu durumun ihaleye katılımı engellediği, Teknik Şartnamenin 4.11’inci maddesinde idarenin yükleniciye şantiye alanı tahsis edeceği ve şantiye alanında kullanılan elektrik, su, doğalgaz ve telefon giderlerinin idare tarafından karşılanacağının belirtildiği, bu durumun kamu zararına yol açacağı,

4. İhaleye teklif sunan isteklilerin başka firmalardan araç devri yaptıklarına dair izlenimlerinin olduğu, yapılan araç devirleri varsa bu araçların aktif olarak başka bir ihalede kullanılıp kullanılmadığının tespit edilmesi gerektiği,

İhale kapsamında kiralanacak araçların özellikleri için en az ve en fazla tanımlarının yapıldığı, bu durumun ihaleye katılımı engellediği,

Teknik Şartnamenin 4.20’nci maddesinin hatalı düzenlendiği,

İdari Şartnamenin 25.3.1’inci maddesiyle Teknik Şartnamenin 4.14’üncü maddesinin birbiriyle çeliştiği,

Teknik Şartnamenin 4.12’nci maddesinin hatalı düzenlendiği,

Sözleşme Tasarısının 9’uncu maddesiyle İdari Şartnamenin 24’üncü maddesi arasında tezatlık olduğu,

İhale kapsamında firmaların araç kiralama bedellerini tespit edebilmeleri için her hangi bir bilginin verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükümleri,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmü yer almaktadır.

27.05.2020 tarihli İhale İlanı’nın “İhaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.3.2. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu:

Kendi malı istenilecek araçlar:

2 adet En Az 7+1 M³ Kapasiteli Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu,

2 adet En Az 13+1 M³Kapasiteli Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu,

2 adet En Fazla 13 M³ Çok Amaçlı Çöp Kamyonu,

2 adet En az 5 M³ Kapasiteli Monoblok Hidrostatik Süpürge Aracı,

1 adet Açık Kasa Üç Kabinli Kamyonet

1 adet En Az 4 m3 Vakumlu Yol Süpürme Aracı

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu" 41.Maddesi gereğince;

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da (Değişik ibare: 12/06/2015-29384 R.G./ 3. md.; değişik ibare:13.06.2019-30800 R.G./6. md.; yürürlük:23.06.2019) yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. (Ek cümle: 25/01/2017-29959 R.G./6. md.) Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7.5.2’nci maddesinde “Kendi malı istenilecek araçlar:

2 adet En Az 7+1 M³ Kapasiteli Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu,

2 adet En Az 13+1 M³Kapasiteli Hidrolik Sıkıştırmalı Çöp Kamyonu,

2 adet En Fazla 13 M³ Çok Amaçlı Çöp Kamyonu,

2 adet En az 5 M³ Kapasiteli Monoblok Hidrostatik Süpürge Aracı,

1 adet Açık Kasa Üç Kabinli Kamyonet

1 adet En Az 4 m3 Vakumlu Yol Süpürme Aracı

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu" 41.Maddesi gereğince;

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da (Değişik ibare: 12/06/2015-29384 R.G./ 3. md.; değişik ibare:13.06.2019-30800 R.G./6. md.; yürürlük:23.06.2019) yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. (Ek cümle: 25/01/2017-29959 R.G./6. md.) Tevsik işleminin aslına uygunluğunun noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde, örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.

Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurusunun ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde yapılacağı, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili başvurularda sürenin ilk ilan tarihinden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin ihale kapsamındaki isteklinin kendi malı olması istenen araçlara yönelik düzenlemenin ihaleye katılımı engellediği yönündeki iddiasının ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu, ilana yansıyan hususlarla ilgili olarak şikâyet başvurularında sürenin ilan tarihinden itibaren başlayacağı, şikâyete yol açan durumun farkına varılması gereken tarihin ihalenin ilan tarihi olan 27.05.2020 tarihi olduğu, bu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 08.06.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 17.06.2020 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ilana yansıyan hususlara yönelik şikâyet başvuru süresinin sona erdiği, dolayısıyla başvuru sahibinin 1’inci iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “ihale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı:

?Belediye Hizmetlerinde ve Kent Temizliğinde

Kullanılmak Üzere Araç ve Ekipmanların Kiralanması İşi?

b) Miktarı ve türü:

Şişli İlçesi Sınırları Dahilinde Belediye Hizmetlerinde ve Kent Temizliğinde Kullanılmak Üzere 24 Ay Süre İle 77 Adet (Sürücüsüz) Araç ve Ekipmanların Kiralanması İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Şişli Belediye Başkanlığı Merkez Mah. Darülaceze Cad. No:8 5. Kat Şişli/İSTANBUL

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 10 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak yüklenici tarafından araçların kısmen veya tamamen izinsiz iş başından çekilmesi tespit edilmesi halinde aykırılık 1 defa gerçekleşmiş olsa dahi hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 0,5 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır. …” düzenlemesi,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dip notunda “(Değişik:3/7/2009–27277 R.G. / 49. md.; Değişik:16/7/2011-27996 RG./39.md.; Değişik:16.03.2019-30716 R.G./87. md.; yürürlük:26.03.2019) Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıdaki düzenlemelerden idarelerin Sözleşme Tasarısı’nı hazırlık aşamasında, 16.1.1’inci maddesini hazırlarken Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de yer alan 26 numaralı dip nota göre hazırlaması gerektiği, ilgili dip notun 3 bentten oluştuğu, idarelerin işin niteliğini göz önünde bulundurularak uygun olan bent kullanılarak anılan maddeyi düzenlemesi gerektiği, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde anılan dip notun 3’üncü bendinin kullanılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu ihalenin adının Belediye Hizmetlerinde ve Kent Temizliğinde Kullanılmak Üzere Araç ve Ekipmanların 24 Ay Süreyle Kiralanması İşi olduğu, işin niteliğinin evsel nitelikli atıkların toplanması ve nakli, cadde ve sokakların temizlenmesi, pazar yerlerindeki atıkların toplanması, atık konteynerlerinin yıkanıp, dezenfekte edilmesi, vatandaş tarafından budanan ağaç ve türevi atıkların toplanması iş ve işlemleri için ihtiyaç duyulan araç ve ekipmanların temin edilmesi ve çalıştırılmasına yönelik olduğu, dolayısıyla işin özelliği gereği sürekli tekrar eden bir iş olduğu anlaşıldığından, idarenin Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesini düzenlerken Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’de 26 numaralı dip notta yer alan 3’üncü bendi kullandığının anlaşıldığı, anılan maddede işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken hususlara yer verildiği, maddenin devamında yüklenici tarafından araçların kısmen veya tamamen izinsiz iş başından çekilmesinin tespit edilmesi halinde aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtildiği, aynı şekilde Şartname’nin 16.1.2’nci maddesinin de Tip Sözleşme’ye uygun olarak düzenlendiği görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir. İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer

verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “ihale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı:

?Belediye Hizmetlerinde ve Kent Temizliğinde

Kullanılmak Üzere Araç ve Ekipmanların Kiralanması İşi?

b) Miktarı ve türü:

Şişli İlçesi Sınırları Dahilinde Belediye Hizmetlerinde ve Kent Temizliğinde Kullanılmak Üzere 24 Ay Süre İle 77 Adet (Sürücüsüz) Araç ve Ekipmanların Kiralanması İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Şişli Belediye Başkanlığı Merkez Mah. Darülaceze Cad. No:8 5. Kat Şişli/İSTANBUL

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel Bilgiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.11 İdare yüklenici firmaya Şişli İlçesi sınırları içerisinde işin yürütülmesi için araç park ve şantiye alanını bedelsiz tahsis edecektir. İdare tarafından tahsis edilen bu şantiye alanın kullanılmasından kaynaklanan giderleri (su, elektrik, doğalgaz, telefon vb.) idare tarafından karşılanacaktır. Şantiye alanında, yüklenicinin kendi faaliyetlerinin güncel “İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu” nun gerekliliklerine uygunluğu konusunda; yüklenici, sözleşmeye göre sorumlu olduğu işlere ilişkin sorumluluğu vardır. Yüklenicinin sorumluluğunda olan konulardan kaynaklanan her türlü masraf, vergi vs. yükleniciye aittir.

…

4.25 İhale kapsamındaki araçların üst ekipmanlarının üretim yılı, araçların model yılıyla aynı yıl veya sonraki yıllar olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alım konusu hizmetin teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken alımını yapacağı araç ve ekipmanların kiralanması işi için kriterler belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. Ancak alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile sınırlandırılmıştır.

İhale konusu iş kapsamında 77 aracın çalıştırılması gerektiği, söz konusu ihaleye yönelik hazırlanan teknik şartnamede araçların model yıllarının en az 2018 model olması gerektiği, aynı zamanda araçların üst ekipmanlarının da üretim yıllarının araçların model yıllarıyla aynı yıl veya sonraki yıllar olması gerektiği belirlenmiştir. İdare tarafından yapılan bu belirlemelerin mevzuat kapsamında bir aykırılık teşkil etmediği, ihale konusu işin 24 aylık bir iş olduğu, araçların haftanın 7 günü çalıştırılacağı ve her vardiyada 70-80 kilometre yol kat edeceği dolayısıyla idarenin belirlemelerinin makul kabul edilebileceği ve ihaleye teklif verilmesine engel olacak mahiyette bir kriter olmadığı tespit edilmiştir.

Diğer yandan Teknik Şartname’nin 4.11’inci maddesinde araçların park edilebilmesi için yükleniciye şantiye alanının bedelsiz tahsis edileceği, kullanım alanındaki giderlerin idare tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir. İdarenin şikayete verdiği cevap yazısında, hizmetin aksamadan ve kesintisiz devam edilebilmesini sağlamaya yönelik, şantiye alanında işin yürütülmesi için kiralanan araçların park edebileceği gibi bu alanın aynı zamanda Temizlik İşleri Müdürlüğü bünyesinde çalışan temizlik araçlarını kullanan şoför ve katı atık işçilerinin de kullandığı bir alan olması sebebiyle giderlerin idarece karşılanacağı belirtilmiştir.

İdarenin yapmış olduğu düzenleme ve şikayete verdiği cevap yazısı birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemenin ihaleyi katılımı engelleyici nitelikte bir düzenleme olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamalarından şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç olmak üzere, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin 17.06.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, ancak bahse konu iddia kapsamında yer alan iddialara şikayet başvurusunda yer verilmediğinin anlaşıldığı, dolayısıyla başvuru sahibinin iddialarının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında yer alan hüküm gereği şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.