KİK Kararı: 2020/UH.II-1119

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/028
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 24.06.2020
Karar No : 2020/UH.II-1119
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Karg. Bil. İn. Gıd. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/194754 İhale Kayıt Numaralı “12 Ay (365 Gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Taşımacılık Anonim Şirketi tarafından 11.05.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “12 Ay (365 Gün) Süreyle Şirketimizde Tren Üzerinde Görev Yapan Personele Kumanya Paketi Temini ve Dağıtımı Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Tur. Eğt. Karg. Bil. İn. Gıd. Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin 05.05.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.05.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.05.2020 tarih ve 21845 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.05.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/833 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın 7.1’inci maddesinde ve bu maddede atıfta bulunulan İdari Şartname’de teklif fiyata dahil olduğu belirtilen diğer giderlere yer verilmediği, ayrıca, “…oluşabilecek tüm giderler.” şeklinde genel ve belirsizlik içeren bir düzenleme yapıldığı, bu belirsizlik nedeniyle tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarenin takdirine göre hareket edileceği,

2. Sözleşme Tasarısı’nın 11.1.2'nci maddesinde kesin teminat mektubunun süresine ilişkin bilgi verilmemesinin Hizmet Alım İhalelerine Yönelik Tip Sözleşme'nin 18 nolu dipnotunda yer alan hükümlerine ve mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik şartnamede hizmetin ifasında çalışacak personel sayısının idarece belirlenmiş ve aynı zamanda haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı belirtilmiş olmasına rağmen, ihale dokümanında fiyat farkı verilmeyeceğine dair düzenleme yapılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

4. Teknik Şartname’nin 3’üncü maddesinde “1- ... Bu şartname hükümlerine göre tren üzerinde görev yapan personele verilecek günlük (00:00-24:00 saatleri arasında)”, 4.2’nci maddesinde "...YÜKLENİCİ Bölge/Koordinatör Müdürlükleri merkezlerinde (Haydarpaşa, Ankara, İzmir Sivas, Malatya, Adana ve Afyon) resmi tatil günleri de dâhil olmak üzere 08:30-18:00 saatleri arası irtibat görevlisi bulunduracaktır.” 4.6’ncı maddesinde “İDARE tarafından aksi belirtilmedikçe YÜKLENİCİ tarafından cumartesi, pazar, bayram ve resmi tatillerde dâhil olmak üzere yılın her günü çalışma yapılacaktır.” düzenlemelerinin yer aldığı, ayrıca, teknik şartnamede çalıştırılacak asgari personel sayısının toplam 135 personel olarak belirtildiği, çalıştırılacak olan personelin haftalık çalışma saatinin tamamını idarede geçireceğinin, işçilik giderleri içerisinde fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinin ve teklif fiyata dâhil olduğunun belirtildiği, ancak şartnamede fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak olan personel sayısının belirtilmediği,

5. Sözleşme Tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36'ncı maddesinde yer alan düzenlemelerde hizmetin ifası süresince kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazanarak ayrılacak personel sayısının bilinmesinin ve net maliyetinin hesaplanmasının mümkün olmadığı, bu hususta yüklenicinin tek başına sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, idarenin müteselsilen ve müştereken sorumlu olduğu, kendi isteği ile ayrılan personelin kıdem tazminatının yüklenicinin hakedişinden kesileceğine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu, kesin teminat iadesine yönelik yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanun'un teminatların iadesine ilişkin hükmüne aykırılık teşkil ettiği, anılan düzenlemelerin isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olduğu, kıdem tazminatını hak etmenin belirli koşullara bağlı olması ve sözleşmenin uygulanması aşamasında bu koşulların ortaya çıkmasının belirsiz olması nedeniyle kesin olmayan bir gider kalemine ilişkin zimnen de olsa isteklilerin teklif sunmasına yönelik düzenleme yapılması başvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkiler doğurarak ihalede rekabet, saydamlık ve güvenirlik ilkelerinin de zedeleneceği açık olduğundan, 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda, idarelere mahiyetlerinde çalışan taşeron işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme yükümlülüğü getirilirken, söz konusu işçilerin yaklaşık maliyet içinde asgari işçilik maliyetine bakılmaksızın, mesailerinin tamamının idare için sarf etmelerinin temel alındığı, dolayısıyla burada önemli olan işçilerin çalışma saatlerinin tamamını idare için kullanmaları olduğundan, idarenin, işçilerin müstahak oldukları kıdem tazminatını kendisinin ödemesi gerektiği, nitekim konuya yönelik olarak, Kamu İhale Kurulunun 24.10.2019 tarih ve 2019/UH.I-1395 sayılı kararının da bu yönde olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. Taahhüdün (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlar dahil) yerine getirilmesine ilişkin Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, pul bedeli, damga vergisi, KİK payı ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderler sözleşme bedeline dahildir. İlgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak Katma Değer Vergisi, sözleşme bedeline dahil olmayıp İdare tarafından Yükleniciye ödenecektir.” düzenlemesi ile,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, pul bedeli, damga vergisi, KİK payı ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderleri teklif fiyatına dahil edeceklerdir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İstekliler, tekliflerin hazırlanması ve sunulması ile ilgili bütün masraflar ile her türlü sigorta giderlerini teklif fiyatına dahil edecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 4.6’ncı maddesinde, idare tarafından aksi belirtilmedikçe, yüklenici tarafından cumartesi, pazar, bayram ve resmi tatiller de dahil olmak üzere yılın her günü hizmet verileceğinin düzenlendiği ve ihale konusu işte asgari 135 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, diğer taraftan doküman kapsamında söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.3’üncü maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı ihalesi olmadığı, bununla birlikte, işçilik maliyetlerinin teklif fiyata dahil olduğunun açık olduğu, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve tecrübe sahibi olması beklenen isteklinin dokümanda belirtilen asgari işçilik sayısını dikkate alarak işçilik maliyetini hesaplamasını engel bir durum bulunmadığı anlaşılmıştır. Bunun dışında, kumanya paketi kapsamı ve buna bağlı oluşabilecek diğer giderlere ilişkin olarak Teknik Şartname’de gerekli açıklamalara yer verilmiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiaları uygun bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısının 9.1’inci maddesinde, işin süresinin, işe başlama tarihinden itibaren 12 (on iki) ay olduğu belirtilmiştir.

Sözleşme Tasarısı’nın 10.2’nci maddesinde “İşyerinin teslimine ilişkin esaslar ve işe başlama tarihi: Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 (on) gün içinde işyeri teslimi yapılarak işe başlanır. Yüklenici veya vekili ile İdare yetkilisi/yetkilileri arasında düzenlenen işyeri teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye işyeri teslimi yapılmış olur. Ancak, işyeri teslim tutanağında, işyeri tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte işyeri teslimi yapılmış sayılır.”,

11.1.2’nci maddesinde “Kesin teminat mektubunun süresi ../../.... tarihine kadardır. Kanunda veya sözleşmede belirtilen haller ile cezalı çalışma nedeniyle kabulün gecikeceğinin anlaşılması durumunda teminat mektubunun süresi de işteki gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Kurum tarafından düzenlenen ve ihale dokümanında yer alan Kesin Teminat Mektubu’na ait standart formun 2 nolu dip notunda “Bu süre, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine göre Yapım İşleri İhalelerinde kesin kabul tutanağının onaylandığı tarih, yapım işleri dışındaki işlerde, alınan mal veya yapılan iş için garanti süresi öngörülmesi halinde, garanti süresinin dolduğu tarih, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre işin bitiş tarihi dikkate alınarak idare tarafından belirlenen süreden daha kısa olamaz.” açıklamaları yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Teminat Mektupları” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirleneceği hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında işin başlangıç ve bitiş tarihleri belirtilmeyip işin süresinin 12 (on iki) ay olduğu belirtilmiştir. İhale sürecinde; yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, şikayet ve itirazen şikayet süreleri ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden tam olarak öngörülemediği için de sözleşmenin imzalanması ve dolayısıyla işin başlaması planlanan tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir. Başlangıç ve bitiş tarihleri belirtilmeyen işlerde; kesin teminat mektubu süresinin, iş yerinin teslim tarihi ve işin süresi de dikkate alınarak sözleşme imzalanması aşamasında idare tarafından belirlenmesi mümkün olduğundan, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14.2’nci maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacağı belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin 4.6’ncı maddesinde, idare tarafından aksi belirtilmedikçe, yüklenici tarafından cumartesi, pazar, bayram ve resmi tatiller de dahil olmak üzere yılın her günü hizmet verileceğinin düzenlendiği ve ihale konusu işte asgari 135 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, diğer taraftan doküman kapsamında söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81.1’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığı, bununla birlikte, doküman kapsamında söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından, idarece, ihale dokümanında fiyat farkı verilmeyeceğine yönelik yapılan düzenlenme anılan Tebliğ açıklamalarına uygun bulunmuştur.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince; vergi, resim, harç, her türlü sigorta giderleri, pul bedeli, damga vergisi, KİK payı ve oluşabilecek benzer diğer tüm giderleri teklif fiyatına dahil edeceklerdir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

İstekliler, tekliflerin hazırlanması ve sunulması ile ilgili bütün masraflar ile her türlü sigorta giderlerini teklif fiyatına dahil edecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 4.6’ncı maddesinde, idare tarafından aksi belirtilmedikçe, yüklenici tarafından cumartesi, pazar, bayram ve resmi tatiller de dahil olmak üzere yılın her günü hizmet verileceğinin düzenlendiği ve ihale konusu işte asgari 135 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü, diğer taraftan doküman kapsamında söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı anlaşılmaktadır.

Anılan Tebliğ’in 78.3’üncü maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirtilmesi halinde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhale dokümanında, yüklenici tarafından cumartesi, pazar, bayram ve resmi tatiller de dahil olmak üzere yılın her günü hizmet verileceğinin düzenlendiği, bununla birlikte, doküman kapsamında söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından, idarece, ihale dokümanında, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel sayısına yönelik düzenlenme yapılmamış olması anılan Tebliğ açıklamalarına uygun bulunmuştur.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde“36.1. İşçinin değişen Yüklenicilere ait iş yerlerinde ara vermeden çalışmasını sürdürmesi durumunda İdare'nin ödediği tazminatın rücusundan Yüklenici sorumludur.

36.2. Kıdem tazminatı yönünden; son Yüklenici tamamından, daha önceki yükleniciler ise sadece işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sorumludur.

36.3. İzin ve ihbar tazminatı yönünden; tamamından ve sadece son Yüklenici sorumludur.

36.4. Diğer işçilik alacakları yönünden; her bir Yüklenici son ücret üzerinden sadece kendi ve kendinden önceki dönemden sorumludur.

….

36.15. Hakediş ödemesine esas belgeler, Teknik Şartnamenin 6.6. ve 7.1 maddesi hükümleri çerçevesinde Yüklenici tarafından İdare'ye ibraz edilmek zorundadır. Anılan bu belgeler ibraz edilmediği ve ücretin ödenmemiş olması (Yüklenici'den istenecek bordrolara göre ödenmediğinin kesin olarak tespit edilmesi) halinde Yüklenicinin hak edişinden ödenecektir. Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden alacaklarının kalmadığı yönünde, Türk Borçlar Kanununun "Ceza koşulu ve ibra” başlıklı 420 nci maddesinin; İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur.” hükmüne uygun olarak işçinin çalışma süresine ait ödenen bütün işçilik hakları ve alacakları açısından usülüne uygun olarak alınmış ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi, işçinin özlük dosyasına konulmak üzere Yüklenici, İdare'ye tevdi edecektir.

36.16. Yüklenici, çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili Kanun ve mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle veya yüklenicinin istihdam ettiği işçinin iş kazası sonucu vefat etmesi veya sakat kalması gibi nedenlerle doğan Yüklenici işçilerinin, varislerinin veya üçüncü kişilerin her çeşit alacak ve tazminatlarından sorumludur. Bu konularda İdare'den tazminat veya alacak talep edilmesi halinde ödeme Yüklenici tarafından derhal yapılacaktır. Aksi halde İdare'ce ödenmediği kesin olarak tespit edilen bu miktarlar Yüklenicinin hakedişlerinden veya alacağından, bunun mümkün olmadığı durumlarda teminatlardan tahsil edilecektir.

36.17. Yüklenici'nin çalıştırdığı işçilerine karşı ilgili Kanun ve Mevzuattan doğan herhangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklar ve bunlarla ilgili olarak prim, vergi ve fon gibi konularda ve keza iş kazası ve meslek hastalığı ve üçüncü şahıslara zarar verilmesi gibi sebeplerle İdare aleyhine dava açılması veya icra takibi yapılması halinde, davaların Mahkemelerce veya ilgili Birimlerce sonuçlandırılmasına kadar Yüklenicinin teminatları İdare'ce tutulacaktır. Dava ve icra takiplerinin İdare aleyhine sonuçlanması halinde ve İdare işçilere veya üçüncü şahıslara herhangi bir ödeme yapmak durumunda kaldığı takdirde, Yüklenici bu ödemeleri İdare'ye derhal ödemekle yükümlüdür. Aksi halde, işçi alacakları Yüklenicinin hak edişinden, yetmediği takdirde teminatından defaten kesilerek tahsil edilecektir.

36.18. Son hakediş ödemesi, Yüklenici tarafından sözleşmenin son ayına ait işçilerin ücret, varsa fazla mesai dahil İş Mevzuatına göre hak ettikleri diğer alacakları ile sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerin ilgili yerlere ödendiğine dair belgelerin İdare'ye ibraz edilmesi halinde yapılacak, ibraz edilmemesi halinde Yüklenicinin son hak edişinden mahsup edilecektir.

36.19. Yüklenici sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı Yüklenicinin aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dâhil), o sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatı iade edilmez.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14’üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından, işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir.” hükmü,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur:

…

e)
1 ) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatları, il özel idareleri, belediyeler ile bağlı kuruluşları ve bunların üyesi olduğu mahalli idare birlikleri, birlikte veya ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlası il özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruluşlarına ait şirketler; merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü, mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir.” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi” başlıklı 13’üncü maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;

a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,

b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

İşin konusunun piyasadan hazır halde alınıp satılan mal alımı olması halinde, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminat mektuplarının iadesi” başlıklı 18.4’üncü maddesinde “18.4.1. İş tamamlandığı halde ilgilisi tarafından iadesi istenmemiş, ancak mektup üzerinde öngörülen geçerlilik süresini doldurduğu için teminat olma vasfını yitirmiş olan kesin teminat mektupları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi ve kesin teminat mektuplarının geçerlilik süresinin dolması durumunda geçerlilik süresi dolan kesin teminat mektuplarına ilişkin olarak, idarelerce 4735 sayılı Kanunun 13 ve 14 üncü maddeleri gereğince işlem yapılacaktır.

18.4.1.1 İdarelerce SGK tarafından sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin yazıların geç verilmesi sebebiyle kesin teminat mektuplarının geçerlik süresinin dolmasına meydan verilmeksizin işlemlerin tekemmül ettirilmesini teminen, 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrası gereğince, yükleniciler tarafından yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar SGK’dan ilişiksiz belgesi getirilmemesi halinde kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir. Kesin teminatların paraya çevrilmesi esnasında yüklenicinin SGK’ya olan borcunun miktarının bilinememesi halinde, Sosyal Güvenlik Kurumu Prim ve İdari Para Cezası Borçlarının Hakedişlerden Mahsubu, Ödenmesi ve İlişiksizlik Belgesinin Aranması Hakkında Yönetmeliğin “Kesin Teminatın İadesi” başlıklı 7 nci maddesi gereğince işlem tesis edilerek, yüklenicinin tespit edilecek borcu Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili biriminin hesabına yatırılacak ve varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.” açıklamaları yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.

Kontrol teşkilatı, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerin hak ettikleri yıllık ücretli izinlerini 4857 sayılı İş Kanununa uygun bir şekilde kullanıp kullanmadıklarını kontrol etmekle yükümlüdür. Bunun için yüklenici tarafından en fazla üç ayda bir izin kayıt belgesinin bir örneğinin kontrol teşkilatına verilmesi gerekmektedir. Kontrol teşkilatınca yapılan inceleme neticesinde, yıllık ücretli izni kullandırılmayan veya eksik kullandırılan bir işçinin tespiti halinde, bu iznin 4857 sayılı Kanuna uygun bir şekilde ilgili yıl içerisinde kullandırılması sağlanır.”,

“Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi” başlıklı 51’inci maddesinde “Taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun şekilde yerine getirildiği usulüne göre anlaşıldıktan ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesinin getirilmesi halinde yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmüş ise kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın yarısı, garanti süresinin sonunda tamamı; garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamı yükleniciye iade edilir.

Yüklenicinin sözleşme konusu işler nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan yasal vergi kesintilerinin kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde kesin teminat ve ek kesin teminat, 4735 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.

Yukarıdaki hükümlere göre mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde; işin kabul tarihinden veya varsa garanti süresinin bitim tarihinden itibaren iki (2) yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde işçilerin kıdem tazminatlarının idarelerce ödenmesi hususuna ilişkin düzenlemelerin 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında ihale edilecek personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinin birinci fırkasının (e) bendinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dâhil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımları olarak tanımlanmış olup söz konusu tanımda yer alan üç kriterin de aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu işte çalıştırılacak olan personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, ancak söz konusu personelin tam zamanlı olarak istihdam edileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin yer almadığı, ayrıca işçilik maliyetinin yaklaşık maliyetin %70’lik kısmını oluşturmadığı, dolayısıyla söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmaması nedeniyle kıdem tazminatının idarenin tek başına yükümlülüğünde bulunmadığı, bununla birlikte, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi ve bu konuda alınan yargı kararları çerçevesinde işçilere karşı sözleşmeden doğan yükümlülüklerden idarenin ve yüklenicinin müştereken ve müteselsilen sorumlu bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşme tasarısında, yüklenici sözleşmenin bitiminde (aynı veya farklı Yüklenicinin aynı veya farklı işçilerle hizmete devam etmesi halleri dâhil), sözleşme kapsamında çalışan işçilerin iş mevzuatına göre hak ettikleri; kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve benzeri mali ve sosyal haklarının yasal süresi içerisinde ödendiğine ve işçinin herhangi bir hakkının kalmadığına ilişkin ibraname ve bu ödemeleri gösteren banka dekontu, ödemelerin işçilerin hesabına yatırıldığına dair bankaca onaylı ödeme tutarlarını gösterir listeyi veya PTT makbuzu ile ödeme bordrosunu, sözleşmenin bitim tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde ibraz etmedikçe kesin teminatın iade edilmeyeceği düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38’inci maddesi uyarınca, idare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanmasının sağlanacağı ve bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği, aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmının yüklenicinin hakedişinden kesilerek ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde doğrudan işçinin banka hesabına yatırılması konusunda da idarenin yetki ve sorumluluğu bulunmaktadır.

4735 sayılı Kanunun, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınan kesin teminatın iadesine ilişkin 13’üncü maddesinde; kesin teminatın hangi hallerde iade edilmeyeceği, yüklenicinin hangi borçlarının kesin teminattan karşılanacağı düzenlenmiştir. Buna göre; taahhüt, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemişse ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanunî vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, diğer işlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilecek, varsa kalanı yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüğü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakedişinden/teminatından kesinti yapılacağı düzenlenmiş olup, iddia konusu kıdem ve ihbar tazminatının yüklenici tarafından işçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

İhale öncesinde yüklenici tarafından istihdam edilecek personelden kaç kişinin kıdem tazminatı hak ederek işten ayrılacağına ilişkin tespitin başlangıçta yapılması imkân dahilinde olmadığından, kesin teminatın iadesi için kıdem tazminatı, ihbar tazminatı bunun yanında her bir işçi tarafından imzalanmış ibraname sunulması istenilerek yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklendiği, bu durumun isteklilerin ihaleye katılma ve tekliflerini hazırlama davranışları üzerinde olumsuz etkisi olacağı anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerektiği, bununla birlikte, başvuruya konu ihalenin 29.05.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile iptal edildiğinden, itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.