KİK Kararı: 2020/UH.II-1070

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/027
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 17.06.2020
Karar No : 2020/UH.II-1070
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Güven Sosyal ve Destek Hizm. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/80240 İhale Kayıt Numaralı “Şehiriçi Toplu Taşıma” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 18.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şehiriçi Toplu Taşıma” ihalesine ilişkin olarak Güven Sosyal ve Destek Hizm. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 30.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 31.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.04.2020 tarih ve 16839 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/632 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sundukları iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmalarının mevzuata aykırı olduğu, zira iş deneyim belgelerine konu zabıta destek hizmet alımı işinin, ihale konusu işle nitelik, personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer nitelikte olduğu, benzer işin geniş yorumlanıp taraflarının teklifinin değerlendirmeye alınmaması durumunda kamu zararı oluşacağı,

2. Yaklaşık maliyetin hazırlandığı tarihteki yakıt litre fiyatının ihale tarihinde yaklaşık %10 oranında azalması sebebiyle yaklaşık maliyetin güncelliğini kaybettiği, yaklaşık maliyetin güncellenmesi durumunda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğunun görüleceği, bu sebeple yaklaşık maliyetin güncellenerek teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde kalan ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ortaklarının ihale konusu alanda faaliyet göstermediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen Şehir İçi Toplu Taşıma İşi olduğu, ihalenin 18.03.2020 tarihinde 6 isteklinin katılımıyla gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin sunduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe ve benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Beydağ Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi-Hanzade Kurumsal Personel Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ihalede ekonomik açıdan an avantajlı ikinci teklif sahibinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

…istenilmesi zorunludur…

…(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’i ile % 50’si aralığında idarece belirlenecek bir orandan az olmamak üzere,

…ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ile teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması istenir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 40'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. …” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Kamu veya Özel sektörde bedel içeren tek sözleşme kapsamında gerçekleştirilen;

a- Her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Ücretsiz veya İndirimli Seyehat Kartları Yönetmeliği (d) Bendinde Tanımlı) hizmeti,

b- Otobüs üretimi ve satışı

Yukarıda a ve b maddelerinde belirtilen işler her biri ayrı ayrı veya birlikte benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından İstanbul Büyükşehir Belediyesi Zabıta Destek Hizmetleri Müdürlüğü’ne gerçekleştirilen “Nitelikli Zabıta Destek Hizmet Alımı” işine ilişkin 14.10.2019 tarih ve 2017/24582-2102721-1-1 sayılı iş deneyim belgesinin sunulduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede ihale konu işin şehir içi toplu taşıma işi olduğu, ihalede benzer işin ise her türlü otobüs bakım, onarım ve akaryakıtı ile gerçekleştirilen şehiriçi toplu taşıma ve otobüs üretimi ve satışı şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin zabıta hizmet alımına ilişkin olduğu ve ihale konusu işin niteliğinin zabıta hizmet alımı ihalesinden farklı bir mahiyette olduğu anlaşıldığından isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu işe ve benzer işe uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9’uncu maddesinde “…(4) Yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiği durumlarda, işi oluşturan unsurlara ilişkin maliyetler idarelerce, endeks üzerinden güncellenir.

(5) Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerinde ilgili mevzuatından kaynaklanan değişiklikler nedeniyle yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığının belirlenmesi durumunda, gerekçesi belirtilmek suretiyle ihale komisyonu tarafından, bu maliyetler dikkate alınarak yaklaşık maliyet güncellenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 65’inci maddesinde “(1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen herhangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması yer almaktadır.

Yaklaşık Maliyet Hesap Cetvelinin 10.02.2020 tarihinde imza altına alındığı, ihale ilanının ise 17.02.2020 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında yaklaşık maliyetin, hesaplandığı tarihten itibaren ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar güncelliğini kaybettiğinden bahsedilemeyeceği, zira yaklaşık maliyetin hesaplanması ile ihale ilanı arasında aylık fiyat değişiminin oluşabileceği asgari bir aylık sürenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yaklaşık maliyetin güncellenmesinin, ihalenin sonuçlandırılması bakımından önem arz ettiği durumlarda güncelleme yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmaması gerekmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu işbu ihalede başvuru sahibinin iddia ettiği doğrultuda güncelleme yapılması durumunda dahi hem başvuru sahibinin bir hak ve menfaat elde edemeyeceği, hem de güncellenen yaklaşık maliyetin üzerinde teklif sunan istekli ile sözleşme imzalanamayacağı sonucuna Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3.2’nci maddesi uyarınca ulaşılamayacağı, zira idarenin gerekli koşulları dikkate alarak yaklaşık maliyetin üzerinde teklif sunan istekli ile de sözleşme imzalayabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

29.06.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun’un 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanunu’nun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır.” hükmünün getirildiği görülmektedir.

6102 sayılı Kanunla ultra vires (yetki aşımı) ilkesinin kaldırılmasıyla ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak Türk Ticaret Kanunu’na göre özel kanun niteliğini taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğindedir.

Anılan mevzuat hükmü uyarınca, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların öncelikle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Beydağ Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi-Hanzade Kurumsal Personel Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığının;

Pilot ortağı Beydağ Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi tarafından teklif zarfında sunulan 07.06.2017 tarihli ve 9342 sayılı ticaret sicil gazetesinde şirketin faaliyet alanları içerisinde otobüsle şehir içi toplu taşıma işinin bulunduğu,

Özel ortağı Hanzade Kurumsal Personel Hizmetleri Ticaret Anonim Şirketi tarafından teklif zarfında sunulan 31.10.2017 tarihli ve 9441 sayılı ticaret sicil gazetesinde şirketin faaliyet alanları içerisinde otobüsle toplu taşıma hizmeti sunmasına imkan sağlayabilecek konuların bulunduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının da reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuruya konu ihalenin, Kamu İhale Kurulu’nun 13.05.2020 tarih ve 2020/UH.II-892 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.