KİK Kararı: 2020/UH.I-773

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/018
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 21.04.2020
Karar No : 2020/UH.I-773
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Gülaçtı Kardeşler Gıda İnşaat Turizm Tekstil İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karabağlar Belediyesi Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/29175 İhale Kayıt Numaralı “Sabah Kahvaltısı ve Hazır Akşam Yemeği” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karabağlar Belediyesi Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 13.02.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Sabah Kahvaltısı ve Hazır Akşam Yemeği” ihalesine ilişkin olarak Gülaçtı Kardeşler Gıda İnşaat Turizm Tekstil İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 23.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.04.2020 tarih ve 16189 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/603 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Giresun 3. Ceza Hukuk Mahkemesinin kararıyla Kamu İhale Kuru tarafından tesis edilen işlem üzerine ihale tarihinden sonra 10.10.2019 ile 10.10.2020 tarihleri arasında yasaklı olduklarına ilişkin kayıt açıldığı, bu nedenle sözleşme tarihinden önce idare tarafından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılıp geçici teminatlarının gelir kaydedildiği ve haklarında yasaklama işleminin yapıldığı, mahkeme kararı uyarınca bir önceki yasaklılık kararının bitimi tarihi olan 13.01.2018 tarihinden itibaren bir yıl için yasaklılık işlemi yapılabileceği, idare tarafından ihale tarihi itibariyle yapılan sorgulamada herhangi bir yasaklılık kaydının bulunmaması nedeniyle, sözleşme imzalama aşamasında yasaklılık kaydının tespiti üzerine Tebliğ düzenlemesine uygun olarak yalnızca tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılabileceği, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işlemlerinin yapılamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8’inci maddesinde “28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin;

1. İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

2. Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,

3. Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,

4. Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,

Gerekmektedir.

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklaması,

“Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9’uncu maddesinde “28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

28.1.9.4. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin 18.02.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, 02.03.2020 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, aynı gün idare tarafından başvuru sahibi şirketin hisselerinin tamamına sahip olan ortağı İlker İlhan’ın 10.10.2019 – 10.10.2020 tarihleri arasında yasaklı olduğunun tespiti üzerine başvuru sahibinin geçici teminatının kaydedilerek söz konusu şirket ortağı hakkında yasaklama işlemi için sürecin başlatıldığı görülmüştür.

İlker İlhan hakkında 13.01.2017-13.01.2018 tarihleri arasında yasaklılık kararının bulunduğu, Giresun 3. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2019/1333 Karar numaralı 10.10.2019 tarihli kararda İlker İlhan’ın 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan idarece 58’inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla 1 yıl süre ile yasaklanmasına karar verildiği, bu kararın 17.02.2020 tarihli yazı ile Kuruma bildirildiği anılan karar üzerine kararın alındığı tarih olan 10.10.2019 tarihinden başlamak üzere 10.10.2020 tarihine 1 yıllık yasaklılık kaydının yapıldığının ilgili Mahkemeye 25.02.2020 tarih ve E.2020/3649 sayılı yazı ile bildirildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin yasaklama kararının geriye dönük olarak bir önceki yasaklama kararının bitim tarihi olan 13.01.2018 tarihinde itibaren başlaması gerektiği iddiasının uygun olmadığı, 4734 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesinin birinci fıkrasının ve Mahkeme kararının hükmünün uygulanmasını ortadan kaldıracağı, bu nedenle yasaklama tarihinin mahkeme karar tarihinde itibaren başlatılmasının uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte ihale üzerinde bırakılan isteklinin tek ortağı hakkında idare tarafından ihale tarihi olan 13.02.2020 itibariyle yayımlanmış olan yasaklılık kaydının yer almadığı, bu nedenle idare tarafından ihale tarihinde yapılan kontrolde yasaklılık kaydının tespit edilemediği, Mahkeme kararının Kuruma gönderilmesini takiben yasaklılık kaydının 25.02.2020 tarihinde gerçekleştirilmesiyle sözleşmeye davet aşamasında yasaklılık durumunun tespit edilmesi üzerine ise Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.8.2’nci maddesi uyarınca teklifin değerlendirme dışı bırakılıp geçici teminatın iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanun’un 58’inci ve 4735 sayılı Kanun’un 26’ncı maddelerinde, bu Kanunlarda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte bu maddelerde sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklama kararlarının niteliği gereği ihale işlemi dışında olduğu ve ihaleyi yapan idarelerin görev ve sorumluluğunda bir husus olduğu anlaşıldığından, Kurum’un görev alanında bulunmadığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yasaklılığın kaldırılması bakımından görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının iade edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.