KİK Kararı: 2020/UH.I-745

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/017
Gündem No : 92
Karar Tarihi : 10.04.2020
Karar No : 2020/UH.I-745
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Oncosem Onkolojik Sistemler San. ve Tic. A.Ş.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/25176 İhale Kayıt Numaralı “Robotik Kemoterapi İlaç Hazırlama Sistemi Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi (Hastane) Birimi tarafından 10.03.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Robotik Kemoterapi İlaç Hazırlama Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Oncosem Onkolojik Sistemler San. ve Tic. A.Ş.nin 27.02.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.03.2020 tarih ve 13578 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.03.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/500 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’de günlük kaç hastanın ilacının hazırlanacağı ile ilgili bir ibare bulunmadığı, maliyet unsurunu belirleyen günlük kapasite hususunun göz ardı edildiği, bunun da ithal robotik cihaz sunan isteklilere maliyet avantajı sağladığı, maliyeti oluşturan unsurlarının tam olarak anlaşılabilmesi açısından Teknik Şartname’de hasta sayısının belirtilmesinin gerektiği,

2. Teknik Şartname’de EVA torba bir tercih olarak verilerek, standart dolum istendiği, bu durumun kalite standartlarını ve maliyet unsurlarını etkileyeceği, şöyle ki hasta başı ithal robotik cihaz teklif veren istekli için 20-25 TL arası maliyet avantajı sağlayacağı, sağlanan bu avantajlarla, ithal robotik cihaz teklif eden Rivosem firmasının verdiği 130 TL fiyatın üzerine de bu maliyet unsuru oluşturan EVA torba maliyeti eklendiğinde gerçek maliyetin 130 TL olmadığı, sadece EVA torba farkının bile maliyeti 150-155 TL'ye çıkardığı,

3. Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu’nun 15/12/2017 tarih ve 2017/5 sayılı “Tıbbi Cihaz Alımlarında Yerli Ürünlerin Tercih Edilmesi hk” genelgesi ile alım süreçlerinde ürün ile ilgili Sağlık Bakanlığı tıbbi cihaz kayıt sistemleri bilgi bankalarında yapılan sorgulamalarda menşei Türkiye olan imal ürünler idarelerce öncelikli olarak tercih edilmesinin belirtildiği ve satın alma şartnamelerine, imal ürünleri ihale dışı bırakacak ve belirli ürünleri işaret edecek maddeler konulmamasının istendiği,

Kamu İhale Kurumu'nun yapmış olduğu bir duyuruda 2011/13 sayılı Başbakanlık Genelgesine vurgu yapılarak, Teknik Şartnamelerde Türkiye'de üretilen ürünlerin teklif edilmesini engelleyen düzenlemelerin yapılmaması, alımlarda öncelikli olarak Türkiye'de üretilen ürünlerin tercih edilmesi ve kamu kurum ve kuruluşları yöneticilerinin bu konuda gereken duyarlılığı göstermeleri gerektiğinin ifade edildiği, ancak şikayete konu ihalenin Teknik Şartname’sinde sadece robotik cihazlara yer verildiği, bu sebeple yerli ürün olan tam otomatik kemoterapi cihazları ile ihaleye teklif veremedikleri,

Sadece robotik cihaz istenerek ihaleye çıkılması sonucunda kamu zararı oluşmasının kaçınılmaz olduğu, buna rağmen ithal ürünlerin idareler tarafından tercih edilmesi ve bu şekilde ihaleye çıkılmasının ilgili Kanun ve genelgelere aykırılık teşkil ettiği,

Sağlık Bakanlığı Tıbbi Cihaz Kurumu komisyonlarının eşdeğer kabul ettiği ve Sağlık Uygulama Tebliğinde EK-2B'de 704.693 kodu ile robotik cihazlar ve otomatik cihazların aynı kapsamda yer aldığı ve mevzuat gereği geri ödemelerinin de aynı olmasına rağmen ihale dokümanında sadece ithal robotik infüzyon kemoterapisine yer verildiği ve mevcutta söz konusu idarede hizmet vermekte oldukları yerli otomatik cihazlarının ihaleye katılımının engellendiği,

4. Teknik Şartname’nin Health Robotics markasını işaret ettiği ve belirtilen robotik cihazın Türkiye'de sadece ihaleyi almış bulunan Rivosem Sağlık Ürünleri San ve Tic. A.Ş. firmasında bulunduğu, söz konusu cihazın ithal ürün olduğu, ayrıca Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetlerinin 23.03.2015 tarihli ve 2015/09 no.lu genelgesinde tıbbi cihazların 10 yaşından büyük olmayacağının belirtildiği, fakat ilgili cihazın 2008-2009 yıllarında ülkemize ithal edildiği, bu sebeple cihazların 10 yaşından büyük olduğu, bahse konu cihazın yaşının küçük gösterilebilmesi için gümrükte usulsüz evrak işlemi yapıldığı, bununla birlikte bahse konu robotik cihazların yurtdışında üretimlerinin durdurulduğu, bu sebeple gerekli ve yeterli teknik desteğin hizmet verilen hastanelere sağlanamayacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Robotik Kemoterapi İlaç Hazırlama Sistemi Hizmet Alımı

b) Miktarı ve Türü: Robotik Kemoterapi İlaç Hazırlama Sistemi Hizmet Alımı 17.603.950 Puan

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Üniversitemiz Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Miktarı” başlıklı 5’inci maddesinde “

Sut Kodu

İşlem Adı

İşlem Puanı

Toplam Hasta Sayısı (36 Ay)

Toplam Puan

704.691

Manuel İnfüzyon

129,85

7.000

908.950

704.693

Robotik İnfüzyon Kemoterapisi

278,25

60.000

16.695.000

Yukarıda belirtilmiş olan robotik sistem/manuel sayıları firmaların maliyetlerini hesaplamaları için yazılmıştır. İdare SUT puanlarını baz alarak birbiri içerisinde değiştirme hakkına sahiptir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Her ne kadar Teknik Şartname’de günlük kaç hastanın ilacının hazırlanacağı belirtilmemiş olsa da başvuru sahibinin iddiasının aksine toplam hasta sayısı ve işin toplam süresinin belirtildiği görülmüştür. Toplam hasta sayısından ve işin süresinden ortalama bir günlük kapasite çıkarılabileceği ve teklif fiyatının oluşturulabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Robotik Sistem Kemoterapi İlaç Hazırlama Seti Teknik Özellikleri” başlıklı 9’uncu maddesinde “…9.2. İşlem Paket Seti içinde ışıktan korumalı torba ihtiyacı olan ilaçlar için, 1 adet 290-450 nm dalga uzunluğunda UV ışık korumalı torba (EVA: Etil vinil asetat) bulunmalıdır veya medifleks torbayı ışıktan korumalı hale getirecek kılıf bulunmalıdır.

9.3. Işıktan korumalı torba ihtiyacı olan ilaçlar için set farklı ihtiyaçlara cevap verebilmesi için UTS sistemine ayrı ayrı kaydedilmiş farklı ürün kodlarıyla 250ml, 500ml ve 1000ml hacimlerinde ışıktan korumalı torba (EVA) içermelidir. Yüklenici firma ilaç hazırlama setlerinin %20'si kadar EVA torbalarını bedelsiz temin edecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’de 290-450 nm dalga uzunluğunda UV ışık korumalı torba (EVA: Etil vinil asetat) bulunması veya medifleks torbayı ışıktan korumalı hale getirecek kılıf bulunması gerektiğinin düzenlendiği, tercih hakkının istekliye bırakıldığı, herhangi bir paketleme çeşidine yönelik bir zorunluluk getirilmediği, idarenin ihtiyacı doğrultusunda hazırlanan teknik şartnamede iki seçeneğe yer verilmesinin her iki yönteminde kullanılabilir olduğu sonucunu doğurduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Robotik Kemoterapi İlaç Hazırlama Sistemi Hizmet Alımı

b) Miktarı ve Türü: Robotik Kemoterapi İlaç Hazırlama Sistemi Hizmet Alımı 17.603.950 Puan

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Üniversitemiz Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. Sağlık tesisi bünyesinde ayaktan ve yatarak kemoterapi alacak hastaların tedavilerinin uygulanabilmesi için hastane tarafından gösterilecek uygun bir yere, Sağlık Bakanlığı 2005/167 sayılı genelge, asgari koşulları sağlayan ve Sağlık Uygulama Tebliğinde (SUT), belirtilen şart ve koşullar doğrultusunda, Merkezi bir alanda, hastanın protokolünde belirtildiği şekilde, kemoterapi ilaç ve/veya ilaçlarının Robotik Sistemlerle hazırlanmasıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Ülkemizde yarı otomatik, tam otomatik ve robotik kemoterapi ilaç hazırlama sistemlerinin kullanıldığı ve her üç sistemin de birden fazla sağlayıcısının bulunduğu görülmektedir. Şikayete konu ihaleyi gerçekleştiren idarenin de hizmet alımı ihalesine robotik kemoterapi ilaç hazırlama sistemi olarak çıktığı anlaşılmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere, ihale konusu işin özellikleri göz önünde bulundurulmak suretiyle teknik şartnamelerde belirlenecek kriterlerin idarelerin asgari ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde hazırlanması gerekmektedir.

Bunun yanı sıra, idarenin ihtiyacını karşılarken ihaleye konu malzemenin teknolojik performansını belirlemek konusunda takdir hakkı ve yetkisi bulunmaktadır.

Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Dolayısıyla, idarece tespit edilmiş olan hizmetin niteliğine ilişkin belirlemelere yönelik Teknik Şartname düzenlemelerinin, hizmet alımının konusunun ve teknik ayrıntılarının idarenin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırlandığı varsayımından hareketle, idarenin ihtiyaçları ve takdir hakkı doğrultusunda yapılan bir idari tasarruf olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, başvuru sahibinin teknik şartnameye eklenmesi gereken maddeler ile teknik şartnamede değişiklik yapılması taleplerinin idarece yerinde görülmeyerek şikâyet başvurusunun reddedilmesinde ihale mevzuatına aykırılık görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin dilekçesinde ileri sürdüğü; “Teknik Şartname’nin Health Robotics markasını işaret ettiği” iddiasının, Teknik Şartname’nin hangi maddelerinin hangi yönleriyle adı geçen markayı işaret ettiğine dair somut bir hukuka aykırılık gerekçesine veya delillere dayanmadığının anlaşıldığı ve bu sebeple söz konusu iddianın “Teknik Şartname’nin Health Robotics markasını işaret ettiği ve belirtilen robotik cihazın Türkiye'de sadece ihaleyi almış bulunan Rivosem Sağlık Ürünleri San ve Tie A.Ş. firmasında bulunduğu…” kısmının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin “söz konusu cihazın ithal ürün olduğu, ayrıca Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetlerinin 23.03.2015 tarihli ve 2015/09 no.lu genelgesinde tıbbi cihazların 10 yaşından büyük olmayacağının belirtildiği, fakat ilgili cihazın 2008-2009 yıllarında ülkemize ithal edildiği bu sebeple cihazların 10 yaşından büyük olduğu, bahse konu cihazın yaşının küçük gösterilebilmesi için gümrükte usulsüz evrak işlemi yapıldığı, bununla birlikte bahse konu robotik cihazların yurtdışında üretimlerinin durdurulduğu bu sebeple gerekli ve yeterli teknik desteğin hizmet verilen hastanelere sağlanamayacağı” iddiasının muayene kabul aşamasında tespitinin yapılabileceği, bu şartların yerine getirilmediğinin tespiti halinde ise gerekli yaptırımların uygulanması gerekliliği açık olduğundan, ayrıca cihazın yaşının küçük gösterilebilmesi için gümrükte usulsüz evrak işlemi yapıldığı, bununla birlikte bahse konu robotik cihazların yurtdışında üretimlerinin durdurulduğu iddiasının tespitinin Kurum’un görev alanının dışında olduğu, açıklanan sebeplerden dolayı başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.