KİK Kararı: 2020/UH.I-40 (8 Ocak 2020)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/001
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 08.01.2020
Karar No : 2020/UH.I-40
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Acartetik Gıda Tar. ve Hay. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2019/558545 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hazırlama ve Servis Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 06.12.2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Hazırlama ve Servis Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Acartetik Gıda Tar. ve Hay. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.nin 02.12.2019 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 05.12.2019 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 12.12.2019 tarih ve 53947 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2019 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2019/1612 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale kapsamında tam zamanlı personel çalıştırılması öngörüldüğünden Kamu İhale Genel Tebliği’nin 81.1’inci maddesi gereği fiyat farkı için düzenleme yapılması gerektiği, haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel ile ilgili olarak fiyat farkı ödemesine ilişkin hükümlere sözleşmede yer verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. a) Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesine göre yüklenicinin iş programında öngörülenden daha fazla iş yapması durumunda hakedişin ödemesinin idarenin takdirine bırakıldığı, yüklenicinin iş programı doğrultusunda gerçekleştireceği işlerin ödemesinin idarenin takdirine bırakılmasının 4735 sayılı Kanun’a ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne aykırılık teşkil ettiği,

b) Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Uyması Gereken Diğer Yükümlülükler” başlıklı 10'uncu maddesinde yer alan “İdarenin iradesi dışında öğrencilerin veya memurların yemeği boykot etmesi veya az sayıda yemesi durumunda yüklenici firma herhangi bir hak talep edemez.” düzenlemesinin, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun “İlkeler” başlıklı 4'üncü maddesi hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

3. Teknik Şartnamenin “Personel Hizmetleri” başlıklı 8'inci maddesinde yer alan “İdarenin, gerekçelerini belirterek idarede çalışmasını istemediği personeli, yüklenici değiştirmekle yükümlüdür.” düzenlemesinin, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26 maddesine aykırılık teşkil ettiği,

4. İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde yer alan düzenleme ile Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde yer alan düzenlemenin çeliştiği, anılan Tasarı’da Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli teslim edildiği tarihten itibaren 3 iş günü içinde kesin hesap raporu çıkarılacağı şeklinde düzenlemenin bulunduğu, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde; hakediş raporunun yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda tahakkuka bağlanacağı, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanacağı ve bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılacağının düzenlendiği, bu nedenle İdari Şartname’nin 47’nci maddesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

5. Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Uyması Gereken Diğer Yükümlülükler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Yüklenici firma mutfak ve yemekhanelerde kullandığı su ve elektrik ücretlerini ödeyecektir. Bu meblağ yüklenici firma tarafından ödenmediği takdirde istihkakından kesilerek idarece ödenecektir.” düzenlemesinin bulunduğu, ancak aylık tüketim miktarlarının ne kadar olduğu ve tüketim miktarlarının o günkü şartlarda nasıl hesaplanacağı ile alakalı herhangi bir açıklama yapılmadığı bu belirsizliğin teklif vermeyi zorlaştırdığı,

6. Teknik Şartname’de “Ek-1: Bir Porsiyon Yemekte Bulunması Gereken Malzeme Miktarı (Gram Olarak) Listesi:

D. Kaşarlı Domates Çorbası

Un 15

Salça 15

Süt 20

Kaşar peyniri 10” şeklinde reçetelendirildiği, fakat yemek üretiminin hammaddesi olan yağın reçeteye yazılmadığı, bunun gibi sebze çorbasının reçetesinin sadece sebze diye adlandırıldığı, fakat muhteviyatının düzenlenmediği, işin ifası sırasında idare ile yüklenici arasında anlaşmazlığa sebep olacak reçetelerin tekrar incelenerek düzeltilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

24.12.2017 tarihli ve 30280 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 83’üncü maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamındaki idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri için ihaleye çıkılmadan önce aşağıda belirtilen hususlara uyulması zorunludur: ...

e)
1 ) ...belediyeler...; ...mahalli idare ve şirket bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, ...personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde alım yapamaz ve buna imkân sağlayan diğer mevzuat hükümleri uygulanmaz.

2. Bu bendin uygulanmasında personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı; bu Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konuşu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı, yaklaşık maliyetinin en az %70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımlarını ifade eder. Mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan, yıl boyunca devam eden, niteliği gereği süreklilik arz eden ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı park ve bahçe bakım ve onarımı ile çöp toplama, cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilir. Hizmet alım sözleşmesi kapsamında niteliği birbirinden farklı hizmet türlerinin bulunması halinde personel çalıştırılmasına dayalı olup olmama yönünden yapılacak değerlendirme her hizmet türü için ayrı ayrı yapılır. Danışmanlık hizmetleri, hastane bilgi yönetim sistemi hizmetleri ve çağrı merkezi hizmetlerine ilişkin alımlar personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak kabul edilmez.

3. Kurum, hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı ya da niteliği itibarıyla bu sonucu doğurup doğurmadığı hususunda (2) numaralı alt bentte sayılan kriterleri ayrı ayrı ya da birlikte dikkate almak suretiyle usul ve esaslar belirlemeye yetkilidir. ...” hükmü,

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Uygulama esasları” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Bu Esaslara tabi hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu işlerin ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmelerde, bu Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

(2) Fiyat farkı uygulanan işlerde, zorunlu nedenler dışında, hakedişlerin uygulama ayını takip eden ay içerisinde ve uygulama ayına ait endeksler/fiyatlar belli olduktan sonra düzenlenmesi esastır. Uygulama ayına ait endeksler/fiyatlar belli olmadan hakedişin düzenlendiği hallerde, fiyat farkı hesabı hakedişle birlikte yapılmaz, uygulama ayına ait endeksler belli olduktan sonra ayrıca hesaplanır.

(3) İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesi zorunludur.

(4) Bu Esasların uygulanması sonucu ilave olarak ödenecek ya da kesilecek tutarlar fiyat farkı olup, yüklenici ile idare arasında imzalanan sözleşme bedelini değiştirmez.

…

(6) Bu Esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Ancak, yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk parasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının değişmesi veya bu Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanamaz.

…

(12) İdari şartname ile sözleşmelere, sadece 6’ncı maddeye göre fiyat farkı hesaplanacağına dair hüküm konulabilir…” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81’inci maddesinde “81.1. (Değişik: 28/11/2013- 28835 R.G./ 3. md.) Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Yemek Hazırlama ve Servis Hizmeti

b) Miktarı ve türü:

Öğrenim Dönemi: 152 gün x 1500 öğün= 228.000,00 adet yemek

Öğrenim Dönemi Dışı: 100 gün x 500 öğün= 50.000,00 adet yemek

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü Kafeterya Binası” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İstekliler sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin tamamını teklif edilecek fiyata dahil edeceklerdir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Her türlü yiyecek ve içecek malzemesi

Temizlikte kullanılacak malzemeler

Elektrik, su ve doğalgaz giderleri

Demirbaş malzemelerin bakım ve onarım giderleri

Servis malzemesi giderleri

Sözleşme imzalandıktan sonra ilgili belediyelerden "Gayri Sıhhi Müesseselerde (GSM) İşyeri Açma ve Çalıştırma Ruhsatı" alınması ile ilgili giderler.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

% 2” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale konusu işe ait birim fiyat teklif cetveli standart formu aşağıda yer verilen şekilde düzenlenmiştir.

A

B

“Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Yemek Hazırlama ve Servis Hizmeti

adet

278.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)”

Teknik Şartname’nin “Personel Hizmetleri” başlıklı 8’inci maddesinde “…Aşağıda belirtilen personele ilişkin belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlamadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.

-İŞLETME MÜDÜRÜ (1) (İşletme Müdürünün en az 3 yıllık proje deneyiminin bulunması, en az 2 yıllık üniversite mezunu olması ve mezuniyetini belgelemesi gerekmektedir.)

-GIDA MÜHENDİSİ (1) (Personelin üniversite mezunu olması ve mezuniyetini belgelemesi gerekmektedir.)

-AŞÇIBAŞI (1) (Personelin Ustalık belgesine sahip olması ve belgelendirmesi gerekmektedir)

-AŞÇI YARDIMCISI (3)

YARDIMCI PERSONEL DAĞILIMI

-GARSON (10)

-BULAŞIKÇI (2)

-TEMİZLİK GÖREVLİSİ (3)

-AMBAR GÖREVLİSİ (1)

TOPLAM PERSONEL SAYISI 22 KİŞİ

İhale konusu olan yemek hazırlama ve servis işi ile ilgili olarak personelin haftalık mesailerinin tamamını idareye ait işyerinde geçirmesi öngörülmemektedir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14’üncü maddesinde “14.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.

14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılacak işler için fiyat farkı hesaplanmayacaktır. Ancak, mücbir sebepler veya idareden kaynaklanan nedenlerle işin bitim tarihinin süre uzatımı verilmek suretiyle uzatılması halinde, yürürlükte bulunan fiyat farkına ilişkin esaslar dikkate alınarak fiyat farkı hesaplanacaktır.

14.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat çerçevesinde ihale dokümanında, personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanıldığı hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanacağına ilişkin düzenlemeye yer verilmesinin zorunlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

İtirazen şikâyete konu ihalenin yemek hazırlama ve servis hizmeti olduğu, personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale olmadığı, birim fiyat teklif cetveli standart formunda ise personele dair ayrı bir satır açılmadığı, Teknik Şartname’nin yukarıda yer verilen düzenlemesinde ise ihale konusu olan yemek hazırlama ve servis işi ile ilgili olarak personelin haftalık mesailerinin tamamını idareye ait işyerinde geçirmesinin öngörülmediği düzenlenmiştir. Söz konusu düzenlemelerin başvuru sahibinin iddiasında yer verdiği yemek hazırlama ve servis işi dışında kalan personelin idarede tam zamanlı olarak çalışacağı anlamına gelmediği, kaldı ki idarece şikayete cevap yazısında da sadece öğle yemeği verileceği mutfak personelinin haftalık çalışma saatinin tamamını idare mutfağında geçirmesi ile ilgili herhangi bir şartın bulunmadığının belirtildiği, gıda mühendisi, bulaşıkçı ve ambar görevlisinin diğer personelden ayrı olarak mesaisinin tamamını idarede geçireceğine dair ayrı bir düzenlemenin bulunmadığı, söz konusu ihale dokümanında personel ücretlerine ilişkin bir düzenlemenin de bulunmadığı göz önüne alındığında, ihale konusu işin anılan Tebliğ’in 81’inci maddesi açıklamaları kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 53’üncü maddesinde “Birim fiyat sözleşmelerde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle sözleşme konusu işte bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan işin;

a) Sözleşmeye esas iş tanımı içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılması konusunda idare yetkilidir. Bu durumda işin süresi, bu artışla orantılı olarak işin ilgili kısmı veya tamamı için uzatılır. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

12.2. Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkan bulduğu takdirde öder…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Uyması Gereken Diğer Yükümlülükler” başlıklı 10’uncu maddesinde “ …Yüklenici firma öğrenci ve personele sıcak ve kaliteli yemek servisi yapmakla yükümlü olup, yemek ve servis kalitesinin geliştirilmesi için gerekli eksikliklerin giderilmesi, teknolojik yeniliklerin bünyesine katılması halinde idareden ek bir hak talep edemez.

…Yüklenici firma mutfak ve yemekhanelerde kullandığı su ve elektrik ücretlerini ödeyecektir. Bu meblağ yüklenici firma tarafından ödenmediği takdirde istihkakından kesilerek idarece ödenecektir.

İdarenin iradesi dışında öğrencilerin veya memurların yemeği boykot etmesi veya az sayıda yemesi durumunda yüklenici firma herhangi bir hak talep edemez.” düzenlemesi yer almaktadır.

a) Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu hüküm altına alınmıştır. Başvuru sahibinin iddiasında yer alan yüklenicinin iş programından daha fazla iş yapması durumunda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 53’üncü maddesine göre sözleşme bedelinin %20’sine kadar iş artışı yapılabileceği düzenlenmiş olup, mevzuat doğrultusunda idarelerin yapılan iş artışlarına ilişkin ücretleri ödemekle yükümlü olduğu, aynı zamanda Sözleşme Tasarısı’nın 12’nci maddesindeki düzenlemenin matbu madde olduğundan idarece müdahale edilme imkânının bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

b) İdarece şikâyete cevap yazısında yenilen yemek sayısının sistem üzerinden takip edilebildiği ve bu sayılar üzerinden ödeme yapılacağının belirtildiği, anılan Şartname’nin 53’üncü maddesinin son fıkrasında da sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'inin kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin iddiasında da belirttiği üzere yüklenicinin görevinin idare tarafından belirlenen sayıda ve kalitede yemeği hazırlayarak servis etmek olduğu, sunulan yemeklerin kalitesinden yüklenicinin sorumlu olduğu ve yenilen yemek sayısının sistem üzerinden sayılabildiği hususları ile ihale konusu işin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılması durumunda ise yine yüklenicinin menfaati korunarak sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödeneceği hususları göz önüne alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.26. 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir.Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.

Kontrol teşkilatı, uygun olmayan ekipman ve araçların işyerinden uzaklaştırılmasını talep hakkına sahiptir. Yüklenici, söz konusu ekipman ve araçları idare veya kontrol teşkilatınca kabul edilebilir olanlarla değiştirecektir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Personel Hizmetleri” başlıklı 8’inci maddesinde “… İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için İdari ve Teknik şartnamenin ilgili maddelerinde belirtilen sayı ve nitelikte personel çalıştıracaktır. İdarenin, gerekçelerini belirterek idarede çalışmasını istemediği personeli, yüklenici değiştirmekle yükümlüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Tebliğ’in 78’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkin teklif fiyata dahil giderlerin düzenlendiği, söz konusu ihalenin ise personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı tespit edilmiş olup, söz konusu maddede idarelerin işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin bulunduğuna dair hükümlerin konulamayacağı, idarelerce, çalışan personel açısından denetimin, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağının açıklandığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin 11’inci maddesinde idare ve kontrol teşkilatının, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. Teknik Şartname’de yer alan ilgili düzenlemenin, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesi çerçevesinde, idareye işe alınacak kişileri belirleme ve işten çıkarma yetkisi vermeye yönelik bir düzenleme olmadığı, yüklenici tarafından istihdam edilecek personelin işin niteliğine uygun olmasını temin etmeye yönelik olduğu anlaşıldığından iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartname’sinin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır...” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “47.1. Demirbaşlar yer teslim tutanağı ile yüklenici firmaya teslim edilecektir. (Mutfak ekipmanı ile ilgili liste teknik şartnamenin ekindedir.) İdare tarafından Yüklenici firmaya sağlam ve çalışır vaziyette teslim edilen demirbaş ve makineler, araç ve gereçler ihale süresinin bitiminde eksiksiz olarak, tam ve çalışır vaziyette teslim alınacaktır. Söz konusu demirbaş araç ve gereçlerin zarara uğraması durumunda, zararların giderilmesinden yüklenici firma yükümlüdür. Yüklenici firmanın son istihkakı idarece alıkonularak, idareye ait demirbaşların iadesinden sonra ödenecektir…” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20’nci maddesinde “…20.2. Sözleşme konusu iş tamamlandığında Yüklenici, (işin/ilgili kısmın) teslim alınarak kabul işlemlerinin yapılması için bu talebini içeren bir dilekçe ile İdareye başvuracaktır. Bunun üzerine (yapılan iş/ilgili kısım), her türlü masrafı Yükleniciye ait olmak üzere İzmir Yüksek Teknoloji Enstitüsü sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı adresinde ve başvuru yazısının İdareye ulaştığı tarihten itibaren 3 (üç) iş günü içinde teslim alınır. Yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumludur. Kontrol Teşkilatı ile Yüklenicinin, işin yapılmasına ilişkin olarak hizmetin ifa edildiği dönemler itibariyle birlikte tutacakları kayıtlar, işin o dönem içerisinde yapılan kısmının teslimi anlamına gelir. Ancak Yüklenici kayıt tutmaktan ve/veya tutulan kayıtları imzalamaktan imtina ederse Kontrol Teşkilatının kayıtları esas alınır ve bu kayıtların doğruluğu Yüklenici tarafından kabul edilmiş sayılır."

20.3. Teslim alınan işin muayene ve kabul işlemleri, "Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği" ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan hükümlere göre işin kabule elverişli şekilde teslim edildiği tarihten itibaren 3 iş günü içinde yapılarak kesin hesap raporu çıkarılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 47’nci maddesinde demirbaş araç ve gereçlerin zarara uğraması durumunda, zararların giderilmesinden yüklenicinin sorumlu olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 20’nci maddesinde ise yüklenici, işin teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumlu olduğunun düzenlendiği görülmüş olup, başvuru sahibi tarafından ise istihkakın alıkonulmasına yönelik düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Söz konusu düzenlemelerde yüklenici tarafından oluşabilecek zararlardan idarenin sorumlu tutulmamasının ve yüklenici tarafından oluşabilecek zararların tazmin edilmesinin amaçlandığı, ihale konusu işin ifasından sonra idarece verilen demirbaşların teslim alınmasıyla yüklenicinin hakediş tutarı ödeneceğinden ve hem İdari Şartname’de hem de Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemelerde oluşabilecek zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğu ifadelerine yer verildiğinden, anılan düzenlemelerin çelişmediği, dolayısıyla başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Kafeterya Binası” başlıklı 9’uncu maddesinde “idare gerek gördüğünde, yüklenici firmadan yemekhanelere ve mutfağa, badana ve yağlı boya yaptırmasını ve camlı bölümleri onarmasını talep edecektir.

İdare mutfak ve yemekhaneler için yüklenici firmadan kira ardiye ücreti talep etmeyecektir. Elektrik ve su sarfiyatı giderleri ile imalat için kullanılacak T.S.E. Belgeli LPG masrafları yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.

Kafeteryanın 2019 yılında aylık ortalama elektrik tüketimi öğrenim süresi içerisinde 7230 kwh, tatil döneminde 5470 kwh olarak gerçekleşmiştir.

Kafeteryanın 2019 yılında aylık ortalama su tüketimi öğrenim süresi içerisinde 420 m3 tatil dönemi içerisinde 210 m3 olarak gerçekleşmiştir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Uyması Gereken Diğer Yükümlülükler” başlıklı 10’uncu maddesinde “ …Yüklenici firma mutfak ve yemekhanelerde kullandığı su ve elektrik ücretlerini ödeyecektir. Bu meblağ yüklenici firma tarafından ödenmediği takdirde istihkakından kesilerek idarece ödenecektir...” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu iddiaya ilişkin olarak Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde açıklayıcı düzenlemelere yer verildiği, şikayete cevap yazısında da su ve elektrik sayaçlarının ayrı olduğunun belirtildiği, ayrıca ihaleye katılacak isteklilerin ihale konusu işin yerine getirileceği yeri görmelerine imkân bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Bir Porsiyon Yemekte Bulunması Gereken Malzeme Miktarı (Gram Olarak) Listesi” Ek-1’inci maddesinin “D. Çorbalar” başlıklı kısmında “D. Kaşarlı Domates Çorbası

Un 15

Salça 15

Süt 20

Kaşar peyniri 10

D. Sebze çorbası

Sebze 30

Domates 10

Soğan 5

Ayçiçekyağı 10

Pirinç 5

Un 5 …” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “D. Çorbalar” başlıklı bölümünde yer alan kaşarlı domates çorbası haricindeki çorba çeşitlerine ait girdi cinslerin hepsinde “ayçiçek yağı” girdisine yer verildiği, dolayısıyla istekliler tarafından diğer çorba çeşitlerindeki yağ miktarının dikkate alınabileceği, sebze çorbasının girdiler kısmında sebze için çeşitli mevsimlik ifadelerine yer verilerek mevsimine uygun sebzelerin ne şekilde yapılacağının belirlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.