KİK Kararı: 2020/UH.I-1795

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/050
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 04.11.2020
Karar No : 2020/UH.I-1795
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Seres Diagnostik Tıbbi Ürün. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/456406 İhale Kayıt Numaralı “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Çanakkale İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 23.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alım” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 15.10.2020 tarih ve 45945 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1607 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Elisa reaktif ve cihaz üreticileri her üretilen test parametresi için kalibrasyon stabilitelerini prospektüslerinde belirttiği, bahse konu kalibrasyonların optimum şartlar ve lot numarası değişmediği sürece sağlanabileceği, reaktif transferinde ve saklama koşullarında belirtilen optimum şartların sağlanmaması durumunda veya günlük test kontrollerinin 2 SD aralığında olmaması durumunda kalibrasyon stabilitelerinin 1 haftadan kısa sürede bozulabileceği ve bu durumun laboratuvar çalışmalarında sıklıkla karşılaşılabilen bir durum olması sebebi ile Teknik Şartname’nin E.3.5’inci maddesinin yeniden düzenlenmesi gerektiği,

2. Teknik Şartname’nin E.4.2’nci maddesinde düzenlenen Çanakkale Halk Sağlığı Laboratuvarı için istenen 100 test/saat hızını karşılayabilecek sistem sayısının, Türkiye pazarına hizmet ve tedarik sağlayan tam kan sayımı cihazı tedarik eden firmaların çok altında olduğu ilgili maddenin “Çanakkale Halk Sağlığı Laboratuvarına hızı en az 80 test/saat olan 2 (iki) veya 3 (üç) cihaz” olarak değiştirilmesi durumunda ise ihaleye katılacak firma sayısının artacağı ve laboratuvarda iki yedekli cihaz çalışmasına imkan sağlayacağı,

3. Teknik Şartname’nin E.1.6’ncı maddesinde yer alan “Prob ve yıkama fonksiyonlarının optimal düzeyde olması ve kontaminasyon riskini önlemek için fotometrik hızı 1000 test/saat ve üzeri olan cihazlarda reaktif ve numune problarından ayrı bir ISE probu veya ayrı bir ISE probu vazifesi görebilecek dilüsyon/taşıyıcı probu olmalıdır.” düzenlemesinin numune probları için geçerli olması gerektiği, ISE probunun ayrı olarak istenmesindeki amacın ISE numunelerinde çok düşük hacimlerde (5-6 ul gibi) numune pipetlemesi ve bu miktarın testler arasında değişiklik göstermediğinden prob hassasiyetinin en üst seviyede tutularak hasta sonuçlarının etkilenmemesi olduğu, diğer testlerde numune pipetleme miktarları değişiklik gösterdiği için numune miktarına göre pipetleme oranının her testte farklılık gösterdiği, söz konusu değişimden en az oranda etkilenmek ve hassasiyeti üst seviyede tutmak adına ISE numune ve Numune probunun ayrı ayrı istenmesinin teknik olarak kabul edilebilir bir durum olduğu, ancak söz konusu Şartname maddesinde istenen ayrı ISE probunun, reaktif taşımak ya da dilüsyon için istendiği, hali hazırda tüm sistemlerde ISE’nin ayrı ünite üzerinden ayrı yöntemle çalışarak ayrı reaktifler kullandığı, ISE reaktiflerini tubing/prob/taşıyıcı prob ile taşımakta ve dilüe etmekte olduğu, ayrıca ISE probu veya ISE probu vazifesi görebilecek dilüsyon/taşıyıcı probu yalnızca yüksek hızlı belli başlı cihazlarda bulunduğu halde Teknik Şartname’de istenen minimum cihaz hızının 800 ve 1000 test saat olduğu, söz konusu durumda ise ihaleye yüksek hızlı cihazların iştirak edilebileceği ve bu sebeple maliyetlerin artacağı iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilmiş olup, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onbirinci fıkrasında “(11) İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik elden veya posta yoluyla yapılan başvurularda, şikayet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur. EKAP üzerinden e-imza kullanılarak (e-şikayet) gönderilen dilekçelerde ise ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin EKAP’ta yer alan belge veya bu belgeye ait bilgiler dilekçe ekine EKAP’tan aktarılır.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in ekinde yer alan “Şikâyet Başvuru Dilekçesi Örneği”nin Ekler kısmındaki “Not” başlığı altında “3- İlana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvurularda, şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belge eklenmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: 24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alım

b) Miktarı ve türü:

35.914.214 Puanlı Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Çanakkale Halk Sağlığı Laboratuvarı, Biga İlçe Sağlık Müdürlüğü, Eceabat Entegre İlçe Devlet Hastanesi, Bozcaada İlçesi Toplum Sağlığı Merkezi, Küçükkuyu Entegre Sağlık Merkezi…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “B-Kapsam” başlıklı maddesinde “Bu laboratuvar hizmeti; kurumların ihtiyacı olan laboratuvar tetkiklerinin çalışılması için gerekli olan cihazların, yüklenici firmalar tarafından teknik dokümana uygun olarak ilgili laboratuvarlara kurulmasını ve takibini, cihazların otomasyon sistemlerine bağlanmasını, hizmetin verilmesi için gerekli olan tüm cihazların, reaktiflerin ve cihazların çalışması için gerekli tüm sarf malzemelerin sağlanmasını, kan alma üniteleri için gerekli sarf malzemelerin(tüp, iğne ucu, holder v.b.) sağlanmasını, iç ve dış kalite kontrol hizmetlerinin verilmesini, laboratuar alanlarının iklimlendirmesini, tıbbi atık nötralizasyonu ile dekontaminasyonunu, laboratuvar uzmanı tarafından test sonucunun onaylanmasını, Aile Hekimlerinin kullanmış olduğu yazılım programları ve Müdürlüğümüzce kullanılan diğer programlarla Laboratuvarlar arasında otomasyon ile tam entegrasyonunun sağlanması, Aile Hekimlerine otomasyon programı üzerinden faturalandırma yapılmasını ve sonuçların mevzuata uygun şekilde arşivlenmesine kadar olan tüm hizmetler ile numunelerin alındığı yerden yukarıda bahsi geçen laboratuvarlara taşınması işini kapsamaktadır. Yüklenici firmalar aşağıda yazılı olan hususlar çerçevesinde laboratuvar hizmetinin, Hizmet Kalite Standartları kapsamında 7 gün 24 saat boyunca kesintisiz olarak verilmesi için gerekli olan tüm düzenlemeleri yapacaktır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “D-Çalıştırılacak Personel İle İlgili Hükümler” başlıklı maddesinde “D.1. Yüklenici firma; Çanakkale Halk Sağlığı Laboratuvarı’nda 3 (üç) teknik destek personeli bulunduracaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

25.01.2017 tarihli ve 29959 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile getirilen değişiklikle, ilana ve ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, ihale konusu alanda faaliyette bulunup bulunmadığının tespiti için ihaleyi yapan idareye sunulan şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgenin eklenmesi zorunluluğu getirilmiştir. Dolayısıyla başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerin, söz konusu Yönetmelik’in yürürlüğe girdiği tarihten itibaren idareye şikâyet dilekçesi ekine ihale konusu alanda faaliyet gösterildiğine ilişkin belgeyi eklemesi gerekmektedir.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin ihale dokümanını 01.10.2020 tarihinde indirdiği, ihale dokümanına yönelik olarak 02.10.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikâyet dilekçesi ekinde imza sirküleri, imza beyannamesi, vekaletname ile şikâyet dilekçesi ve eklerine ilişkin dizi pusulasının bulunduğu, anılan imza sirkülerinin müstenidatında İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından düzenlenen Ticaret Sicil Tasdiknamesinin yer aldığı, söz konusu tasdiknamede “ Faaliyet Alanı Cerrahi, tıbbi ve ortopedik alet ve cihazların toptan ticareti” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan doküman düzenlemelerinden ihalenin konusunun “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alım” olduğu, kapsamının ise gerekli olan cihazların laboratuvarlara kurulması ve takibi, cihazların otomasyon sistemlerine bağlanmasını, hizmetin verilmesi için gerekli olan tüm cihazların, reaktiflerin ve cihazların çalışması için gerekli tüm sarf malzemelerin sağlanması, kan alma üniteleri için gerekli sarf malzemelerin(tüp, iğne ucu, holder v.b.) sağlanması, iç ve dış kalite kontrol hizmetlerinin verilmesi, laboratuar alanlarının iklimlendirmesi, tıbbi atık nötralizasyonu ile dekontaminasyonu, laboratuvar uzmanı tarafından test sonucunun onaylanması, aile hekimlerinin kullanmış olduğu yazılım programları ve kullanılan diğer programlarla Laboratuvarlar arasında otomasyon ile tam entegrasyonunun sağlanması, aile hekimlerine otomasyon programı üzerinden faturalandırma yapılması ve sonuçların mevzuata uygun şekilde arşivlenmesine kadar olan tüm hizmetler ile numunelerin alındığı yerden laboratuvarlara taşınması işi olduğu, işin süresi boyunca cihazların rutin kontrol ve bakımlarının yapılması için idare bünyesinde üç adet teknik personelin görevlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından şikâyet dilekçesi ekinde faaliyet alanını göstermek üzere ayrıca bir belge sunulmadığı, ekte sunulan imza sirkülerinin müstenidatında faaliyet alanının “cerrahi, tıbbi ve ortopedik alet ve cihazların toptan ticareti” olduğu, ihale konusu işin kapsamının tıbbi cihaz ve malzeme teminin yanında idarenin belirlediği laboratuvarların iklimlendirilmesi, numunelerin taşınması, teknik personelin istihdamı gibi hizmetlerden oluşan sonuç karşılığı laboratuvar hizmet alımı olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği anlaşıldığından şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığından başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan ihale dokümanına yönelik iddialarının incelenmesi neticesinde, şikâyet başvurusunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinin 11’inci fıkrasına uygun olmadığından başvurunun şekil yönünden reddedilmesi gerektiği gerekçesi ile Kurul çoğunluğunca, “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi tarafından şikâyet dilekçesi ekinde faaliyet alanını göstermek üzere ayrıca bir belge sunulmadığı, ekte sunulan imza sirkülerinin müstenidatında faaliyet alanının “cerrahi, tıbbi ve ortopedik alet ve cihazların toptan ticareti” olduğu, ihale konusu işin kapsamının tıbbi cihaz ve malzeme teminin yanında idarenin belirlediği laboratuvarların iklimlendirilmesi, numunelerin taşınması, teknik personelin istihdamı gibi hizmetlerden oluşan sonuç karşılığı laboratuvar hizmet alımı olduğu, dolayısıyla başvuru sahibinin ihale konusu alanda faaliyet göstermediği ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi…” hükmü,

Yapılan incelemede, uyuşmazlık konusu ihalenin “24 Aylık Sonuç Karşılığı Laboratuvar Hizmeti Alım” işi olduğu, kapsamının ise gerekli olan cihazların laboratuvarlara kurulması ve takibi, cihazların otomasyon sistemlerine bağlanmasını, hizmetin verilmesi için gerekli olan tüm cihazların, reaktiflerin ve cihazların çalışması için gerekli tüm sarf malzemelerin sağlanması, kan alma üniteleri için gerekli sarf malzemelerin(tüp, iğne ucu, holder v.b.) sağlanması, iç ve dış kalite kontrol hizmetlerinin verilmesi, laboratuar alanlarının iklimlendirmesi, tıbbi atık nötralizasyonu ile dekontaminasyonu, laboratuvar uzmanı tarafından test sonucunun onaylanması, aile hekimlerinin kullanmış olduğu yazılım programları ve kullanılan diğer programlarla Laboratuvarlar arasında otomasyon ile tam entegrasyonunun sağlanması, aile hekimlerine otomasyon programı üzerinden faturalandırma yapılması ve sonuçların mevzuata uygun şekilde arşivlenmesine kadar olan tüm hizmetler ile numunelerin alındığı yerden laboratuvarlara taşınması işi olduğu, başvuru sahibinin faaliyet alanının ise “cerrahi, tıbbi ve ortopedik alet ve cihazların toptan ticareti” olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelerde, ihale konusu alanda faaliyet gösterme şartı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 125’inci maddesi uyarınca kanuni istisna niteliğinde olup, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların bu şartı sağlamaları gerekmekte ise de, Türk Ticaret Kanunu’nun anılan hükmü karşısında, yapılan değerlendirmelerde isteklilerin faaliyet alanlarının geniş yorumlanmasının, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” açısından daha doğru bir yaklaşım olduğu, ihale yapan idarelerin temel görevlerinden birinin rekabetin sağlanması olduğu ve incelenen ihalede başvuru sahibi isteklinin faaliyet alanının “cerrahi, tıbbi ve ortopedik alet ve cihazların toptan ticareti” işlerinin olduğu dolayısı ile ihale konusu laboratuvar cihazlarını ve ekipmanlarının satışını kapsadığı ve ihale konusu işe benzerlik gösterdiği değerlendirildiğinden, incelenen ihalede, yukarıda yer alan hususlar çerçevesinde, başvurunun esastan incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin başvurusuna ilişkin olarak, “esasın incelenmesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğunca verilen “başvurunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.