KİK Kararı: 2020/UH.I-1784

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/050
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 04.11.2020
Karar No : 2020/UH.I-1784
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Radtech Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm Taşımacılık İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi

VEKİLİ:

Av. Didem KANBUR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/473354 İhale Kayıt Numaralı “Tıbbi Cihaz Periyodik Bakım ve Onarımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gazi Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 20.10.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tıbbi Cihaz Periyodik Bakım ve Onarımı” ihalesine ilişkin olarak Radtech Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm Taşımacılık İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin 13.10.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.10.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 20.10.2020 tarih ve 46725 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1627 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdareye ihale dokümanının hatalı hazırlandığı yönünde 4 başlık altında şikâyet başvurusunda bulunulmasına rağmen, idare tarafından bu hususlar dikkate alınmaksızın gerekçesiz ve hiçbir mevzuat hükmüne dayandırılmaksızın ret cevabı verildiği,

2. İhalenin 6'ncı kısmına yönelik Teknik Şartname’nin 35 ve 36'ncı maddeleri uyarınca elektrometre ve iyon odalarının kalibrasyonunun yapılmasının ve sertifikalandırılmasının istenildiği, bu hizmetin ise Türkiye'de sadece Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından yapıldığı; TAEK'in bu hususta temsilcilik, distribütörlük ya da bayilik vermediği; bu nedenle yüklenici konumuna gelecek olan firmanın zikredilen kalibrasyon ve sertifikalandırılma işlemini alt yüklenicilik ilişkisi içerisinde TAEK'e yaptırması gerektiği; ancak İdari Şartname’nin 18'inci madde hükmü ile Sözleşme Tasarısı’nın 15'inci madde hükmü uyarınca ihale konusu işte alt yüklenici kullanımına izin verilmediği; İdari Şartname’nin 17'nci maddesinde ise konsorsiyumların ihaleye teklif veremeyeceklerinin hüküm altına alındığı; dolayısıyla alt yüklenicilik konusunda idari şartname ve sözleşme tasarısı ile teknik şartname düzenlemelerinin birbiriyle çelişki arz ettiği,

3. Radtech Medikal ve Sağlık Hizmetleri Turizm Taşımacılık İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi olarak ihalenin 6'ncı kısmı için bakımı yapılacak cihazlar bakımından sistemin bütününe yönelik bakım onarıma ilişkin tek bir eğitim sertifikasına sahip oldukları; ihalenin 6’ncı kısmına ait Teknik Şartname’nin “Belgeler” başlıklı 6'ncı ve 7'nci maddelerinde ise sayma yolu ile 6 (altı) adet sertifikanın belirtildiği görüldüğünden, bu sertifikaların tamamına mı sahip olunması gerektiği yoksa sahip olunan tek bir eğitim sertifikası ile ihaleye iştirak edilmesinin mümkün olup olmadığı hususunda idareden açıklama talep edildiği; idarenin, cihaza bakım yapan kişilerin yetkili kişiler olması gerektiği gerekçesiyle açıklama talebine ret cevabı verdiği; Teknik Şartname’nin 6'ncı maddesinde bahsedilen sertifikaların ilk ihale dokümanında bulunmadığı, VOSS Varinak Onkoloji Sis. Satış ve Servis A.Ş tarafından yapılan zeyilname talebi üzerine Teknik Şartname’ye eklendiği; böylece 4DITC Eğitim sertifikasının ihalede örtülü yeterlik kriteri haline getirildiği ve bu sayede yalnızca değişiklik talebinde bulunan anılan firmanın ihaleye katılabilir konuma geldiği; kaldı ki, 4DITC Eğitim sertifikasına dair unsurun tıbbi cihaz dahi olmadığı ve Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu (TİTCK) kaydının bulunmadığı; bir cihazın bütünü için verilmiş olan bakım onarım ve eğitim sertifikasının o cihazı oluşturan parçaları (unsurları) da kapsadığı; zira bir cihaz için eğitim verilirken, personele o cihazı oluşturan parçalar anlatılarak eğitim verildiği; dolayısıyla bir cihaz için bakım onarım eğitim sertifikası istenildikten sonra, o cihazın istenildiği sayı ve şekilde parçalara ayrılarak ayrı ayrı bakım onarım sertifikası istenilmesinin makul olmadığı; idare tarafından takdir yetkisi kullanılırken kamu yararı ve hizmet gerekleri sınırlarının aşılarak keyfiyete dayalı ihale dokümanı düzenlemesi yapıldığı ve bu düzenleme ile Varian firmasının Türkiye Distribütörü olan Voss Varinak Onkoloji Sis. Satış ve Servis A.Ş tarafından idarelere dayatıldığı aşikâr olan ve sadece üretici veya temsilcisinde olan veya kendilerince her an ihdas edilebilecek belgelerin istenmesi nedeniyle, tek bir isteklinin katılacağı ihale sürecinin oluşturulmak istenildiği; bu bağlamda Kurumumuz tarafından TİTCK'den hastanelerin satış sonrası hizmetlerde radyoterapi cihazı veya bu cihazlarla birlikte çalışan yardımcı sistemlere ilişkin yüklenicilerden eğitim sertifikası talep etme zorunluluğu bulunup bulunmadığı; Varian 4DITC unsurunun TİTCK'de kaydı bulunup bulunmadığı, kaydı bulunmayan cihazlar için Tıbbi Cihaz Yönetmeliği kapsamında sertifika istenilip istenilmeyeceği, Varian marka radyoterapi cihazlarının bakım ve onarım işi ihalesinde yer alan cihazların tümünün her parçası için ayrı ayrı sertifikasyon istenmesinin rekabeti kısıtlayıcı bir durum oluşturup oluşturmadığı hususlarında üniversitelerden teknik görüş alınması gerektiği,

4. İhalenin 4’üncü kısmına ait olan Teknik Şartname’de GE marka Saturne 43 model lineer hızlandırıcı cihazının mevcut olduğu, bu cihaza yönelik cihazın genelini kapsayan bir personel öngörülmüş olmasına rağmen, Varian marka radyoterapi cihazını oluşturan parçalara yönelik eğitim sertifikaları ve en az 2 (iki) personelin yeterlik kriteri olarak istenildiği, oysa geriye kalan 19 tıbbi cihaz için istenilen sertifika sayısının ve personel sayısının 1 (bir) olarak belirlendiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

…

İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir...” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Şikâyet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10’uncu maddesinde “(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulur. Bu şikâyet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

…

(3) İdare tarafından yapılan inceleme sonucunda on gün içerisinde 11 inci maddedeki kararlardan biri alınarak başvuru sonuçlandırılır. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.

(4) İnceleme, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. Bu inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınır.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayetin sonuçlandırılması” başlıklı 7’nci maddesinde ise “(1) Şikayet başvuruları üzerine idare tarafından yapılacak inceleme ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabilir. İhale komisyonu üyeleri de raportör olarak görevlendirilebilir. Yapılacak inceleme sonucunda, ihale yetkilisi veya usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış kişi tarafından gerekçeli olarak ikinci fıkrada belirtilen kararlardan biri alınır.

…

(10) İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvuru sonucunda alınan kararlar aday, istekli ve istekli olabileceklere bildirilirken, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ön yeterlik değerlendirmesi veya ihalenin sonuçlandırılması işlemlerine karşı yapılacak şikâyet başvuruları sonucunda alınan kararlar istekli olabileceklere bildirilmez. Ancak, ilan veya dokümanda yer alan düzenlemeler veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklara karşı yapılan başvurularda aday veya isteklilerin yanında istekli olabileceklere de bildirim yapılır. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren süresi içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmamış ise idare tarafından kararın gerektirdiği işlemler yerine getirilir…” açıklaması yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat düzenlemeleri ile şikâyet başvurusu üzerine, idare tarafından on gün içerisinde gerekçeli bir karar alınacağı, şikâyete ilişkin incelemenin, ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği, ayrıca ihale komisyonu üyelerinin de raportör olarak görevlendirilebileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 13.10.2020 tarihinde indirildiği, 13.10.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından 19.10.2020 tarihinde şikâyet başvurusuna ilişkin olarak karar alınarak başvuru sahibine EKAP üzerinden gönderildiği, cevap yazısı ve ekinin incelenmesi neticesinde başvuru sahibinin iddialarının incelenmesi amacı ile raportör görevlendirildiği, idarece yapılan inceleme neticesinde “cihazın marka bütünlüğü ve cihazların kullanım amacı, önemi, güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alındığında cihaza bakım yapan kişilerin yetkili kişiler olması gerekli olduğu değerlendirildiğinden istekli talebi uygun görülmemiştir” gerekçesiyle başvurunun reddine karar verildiği ve şikayet üzerine alınan kararın ihale yetkilisi tarafından imzalanmış olduğu görülmüştür.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirme yapıldığında, idare tarafından şikâyet başvurusunda yer verilen iddialar açısından gerekçeli bir karar alınarak başvurunun mevzuatta öngörülen on günlük karar alma süresi içerisinde sonuçlandırıldığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Ortak girişimler” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler.” hükmü,

“Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “Konsorsiyum” başlıklı 17’nci maddesinde “17.1. Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez.” düzenlemesi,

“Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi,

“Alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1. Bu işte alt yüklenici çalıştırılmayacak ve işlerin tamamı yüklenicinin kendisi tarafından yapılacaktır.” düzenlemesi,

İhalenin 6’ncı kısmına ait Teknik Şartname’nin “İdarenin Sorumlulukları” başlıklı kısmında yer alan 5’inci maddesinde “Cihazın bakım ve onarımı yüklenicide bulunduğu sözleşme süresince yüklenici personeli ve yüklenici bilgisi dışında, idare arıza, bakım ve onarımı üçüncü kişilere müdahale ettirmeyecektir.”, “Yüklenicinin sorumlulukları başlıklı” kısmında yer alan 35’inci maddesinde “Klinikte kullanılan su fantomu, geiger muller, elektrometre ve iyon odalarının rutin kalibrasyonları, bakım ve onarım yüklenici tarafından ücretsiz olarak yapılacaktır.” ve 36’ncı maddesinde “Kalibrasyon yapılan cihazların kalibrasyon sertifikaları cihazlarla birlikte kliniğe teslim edilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan hükümlerinden, idareler tarafından işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğinin ihale dokümanında düzenleneceği; ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin ve sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, ihaleye konsorsiyumların katılıp katılamayacağı ve ihalede alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamayacağına yönelik düzenleme yapılmasının ihale konusu işin niteliği ve kapsamı çerçevesinde idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu anlaşılmıştır.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısı düzenlemelerinden, başvuru konusu ihaleye konsorsiyumların katılamayacağı ve ihalede alt yüklenici çalıştırılamayacağı anlaşılmaktadır.

Kamu ihale sistemi içerisinde alt yüklenicilik müessesesi hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hem de ikincil mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde öngörülmüştür. Alt yüklenici Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “İdarenin onayıyla sözleşme konusu işin nev’i itibarıyla bir kısmını yüklenici adına ve ona bağlı olarak gerçekleştiren gerçek veya tüzel kişiyi,” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Genel Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “…İdareler, işin özelliği nedeniyle alt yüklenici çalıştırılmasını öngörmedikleri işlerde, işlerin tamamının yüklenicinin kendisi tarafından yapılmasını isteyebilirler. Alt yüklenici çalıştırılmasının idarenin iznine tabi olduğu işlerde, işin nevi itibariyle idarece izin verilen kısımlarını yapacak alt yüklenicilerin isimleri ve yapacakları iş bölümlerini, işin bütününü, hiçbir suretle alt yükleniciye yaptırmamak kaydıyla, idarenin onayına sunar… İdarece sözleşme imzalanmadan önce onaylanan listede yer alan alt yüklenicilerle bunlar işe başlamadan önce yüklenicinin sözleşme yapması ve bunun bir örneğini idareye vermesi gerekir. İşin başında idarece onaylanmış alt yüklenicilerin ve/veya yaptıkları iş kısımlarının işin devamı sırasında değiştirilerek, işin başka alt yüklenicilere yaptırılması da idarenin iznine ve yukarıdaki şartlara tabidir. Alt yüklenicilerin yaptığı bütün işlerden idareye karşı yüklenici sorumludur. Alt yüklenicilerin idarece kabul edilerek onaylanması bu sorumluluğu hiçbir şekilde kaldırmaz. İdare, alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit ederse, alt yüklenicinin değiştirilmesini veya alt yükleniciler tarafından yapılmasını istemediği herhangi bir iş bölümünün bizzat yüklenici tarafından yapılmasını her zaman isteyebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan tanımda ifade edildiği üzere, alt yüklenicinin işin nev’i itibariyle kendi uzmanlık alanına giren bir bölümünü üstlenen kişi olduğu anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin “Tıbbi Cihaz Periyodik Bakım ve Onarımı” işi olduğu, ihalenin 6'ncı kısmına yönelik Teknik Şartname incelendiğinde, ihale kapsamında 1 adet Varian marka Clinac model lineer hızlandırıcı tedavi cihazının yıllık bakım, onarım ve kalibrasyon hizmetlerinin yapılacağı, cihazın bakım ve onarımının yüklenicide bulunduğu sözleşme süresince yüklenici personeli ve yüklenici bilgisi dışında, idarenin, arıza, bakım ve onarım için üçüncü kişilere müdahalede bulundurmayacağı anlaşılmıştır.

28.03.2020 tarihli ve 31082 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 57 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Türkiye Atom Enerjisi Kurumu, Ulusal Bor Araştırma Enstitüsü ve Nadir Toprak Elementleri Araştırma Enstitüsü kapatılarak yerine kamu tüzel kişiliğini haiz, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili, özel bütçeli Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden Araştırma Kurumunun (TENMAK) kurulduğu, TENMAK’ın görev ve yetkileri arasında “enerji, maden, iyonlaştırıcı radyasyon, parçacık hızlandırıcıları, nükleer teknoloji, bor, nadir toprak elementleri ve diğer elementlerle ilgili inovasyon ihtiyacını karşılamak, araştırmacılara bilimsel ortam temin etmek, yeni ürünlerin üretimini ve var olanların geliştirilmesini sağlamak, kamu ve özel hukuk kişileri ile işbirliği yaparak araştırmalara katkıda bulunmak…”ın yer aldığı anlaşılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 36’ncı maddesinde bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Anılan Kanun’un tarafların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunun belirtildiği 4’üncü maddesi ile bu Kanun’da hüküm bulunmayan hâllerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının öngörüldüğü 36’ncı maddesi birlikte değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin, tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu özel hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, kamu ihale sözleşmelerini düzenleyen özel bir kanun olan 4735 sayılı Kanun’da Türk Borçlar Hukukuna hâkim olan temel ilkelere aykırı hüküm bulunmaması veya istisna getirilmemesi durumunda, söz konusu temel ilkelerin kamu ihale sözleşmeleri bakımından da uygulanması gerektiği; bu kapsamda Türk Borçlar Hukukuna hâkim olan temel ilkelerden biri olan sözleşme özgürlüğü ilkesinin kamu ihale sözleşmeleri bakımından da geçerli olduğu, bu özgürlüğün ise sözleşmeyi yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme, sözleşmenin içeriğini düzenleme ya da değiştirme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve nihayet sözleşmenin tabi olacağı şekli belirlemeyi de kapsadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, yukarıda aktarılan mevzuat düzenlemeleri uyarınca, idarelerce ihalelerde alt yüklenici çalıştırılmasının öngörüldüğü durumlarda, yüklenicinin işe başlamadan önce alt yüklenici ile sözleşme yapması ve bunun bir örneğini idareye vermesi gerektiği, idarenin alt yüklenici tarafından yapılan işlerin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olmadığını tespit etmesi durumunda alt yüklenicinin değiştirilmesini yükleniciden talep edebileceği; alt yüklenicinin yüklenici adına ve ona bağlı olarak çalışması gerektiği anlaşılmaktadır. Yüklenici ile alt yüklenici arasında imzalanacak olan sözleşmenin de kamu ihale sözleşmeleri gibi özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu ve sözleşme özgürlüğü ilkesinin bu sözleşme bakımından da geçerli olduğu anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere kamu ihale mevzuatı bakımından alt yüklenicilik ilişkisinden bahsedilebilmesi için yüklenicinin kendi özgür iradesiyle belirlediği alt yüklenici veya yüklenicilerin idarenin onayına sunulması gerektiği ve yüklenicinin idare tarafından onaylanan alt yüklenici veya alt yüklenicilerle işe başlamadan önce sözleşme yapması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, mevzuatta yer alan düzenlemeler uyarınca veya fiili bir tekel durumunun söz konu olması hasebiyle, yüklenicinin kendi alt yüklenicisini serbestçe belirleyemediği durumlarda, yüklenicinin zorunlu olarak işin bir kısmını yaptırması gereken gerçek veya tüzel kişinin alt yüklenici olarak değerlendirilmemesi gerektiği, bir başka ifadeyle bahsedilen nedenlerle sözleşmenin yürütülmesinde yüklenici tarafından üçüncü kişilere gördürülecek her hizmetin alt yüklenicilik ilişkisi doğurmayacağı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin ihalenin 6'ncı kısmına yönelik Teknik Şartname’nin 35 ve 36'ncı maddeleri uyarınca elektrometre ve iyon odalarının kalibrasyonunun yapılmasının ve sertifikalandırılmasının istenildiği, bu hizmetin ise Türkiye'de sadece Türkiye Atom Enerjisi Kurumu (TAEK) tarafından yapıldığı iddiası dikkate alındığında, TAEK’in kapatılarak yerine özel bütçeli Türkiye Enerji, Nükleer ve Maden Araştırma Kurumunun (TENMAK) kurulduğu; anılan hizmetin sadece TENMAK tarafından verildiği iddiası doğru varsayıldığında, bu durumun TENMAK’ın uymakla yükümlü olduğu mevzuattan kaynaklamış olabileceği, TENMAK’ın bu konuda tekel niteliğini haiz olma durumu mevzuattan kaynaklanmasa dahi, yüklenici tarafından alt yüklenici seçimi yapılamayacağı ve idare tarafından da alt yüklenicinin değiştirilmesinin veya alt yüklenici tarafından yapılan işin bizzat yüklenici tarafından yapılmasının yükleniciden talep edilemeyeceği dikkate alındığında, yüklenici tarafından TENMAK’a yaptırılması gereken işin yüklenici ile TENMAK arasında alt yüklenicilik ilişkisi doğurmayacağı ve dolayısıyla sözleşme aşamasında alt yüklenici çalıştırılması anlamına da gelmeyeceği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, alt yüklenicilik konusunda idari şartname ve sözleşme tasarısı ile teknik şartname düzenlemelerinin birbiriyle çelişki arz etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin

a) Adı: Tıbbi Cihaz Periyodik Bakım ve Onarımı

b) Türü: Hizmet alımı

..

e) Miktarı: 7 Kısım, 21 Kalem Tıbbi Cihaz Periyodik Bakım ve Onarımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır…” düzenlemesi,

“Diğer hususlar” başlıklı 48’inci maddesinde “48.1. Bakım, koruyucu bakım, onarım, kalibrasyon hizmetleri teknik şartnamede ve cihazın servis manüelinde düzenlenen talimatlara uygun olarak yapılacaktır.” düzenlemesi ve ekinde ise 6.kısıma ilişkin olarak

6. KISIM (6.KISIM)

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

VARİAN MARKA DHX MODEL LİNEER AKSELARATÖR SİSTEMİ VE ÇEVRE BİRİMLERİ BAKIM ONARIMI

adet

12

düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin 6’ncı kısmına ait “Lineer Hızlandırıcı Tedavi Cihazlarının Parça dahil Bakım ve Onarım Teknik Şartnamesi” başlıklı Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Yüklenici, bu teknik şartname konusu cihazın marka ve (clinac, portal vision ve 4DITC) modelinin bakım ve onarım işini bu cihazın üretici firması tarafından eğitimi verilmiş kişi veya kişilere yaptıracak; bu kişi veya kişilerin bu cihazların marka ve modellerinin bakım ve onarımının eğitimini aldıklarına dair ve üretici firma tarafından verilmiş eğitim belgesini veya belgelerini (asıl veya noter onaylı sureti) sözleşme imzalamadan önce idareye sunacaktır. Clinac ve yeni alınan Truebeam cihazı aynı network sistemine bağlı olarak çalıştığından aria V 15.6 ve Eclipse (garanti kapsamında) şartnameye eklenmiştir.”, 7’nci maddesinde ise “Yüklenici, sistemin ana unsuru olan Clinac model radyoterapi cihazı için en az 2 (iki) adet üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış teknik servis elemanı çalıştırdığına dair belgeyi sözleşme imzalamadan önce idareye sunacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalenin 6’ncı kısmına ilişkin işin Varian marka Dhx model Lineer Akselaratör Sistemi ve çevre birimlerinin bakım onarımı hizmeti alımı olduğu, söz konusu bakım onarım hizmeti verilecek cihazların Varian marka olduğu, cihazlara servis verecek teknik servis elemanlarının bu marka cihazların bakım ve onarımının eğitimini aldıklarına dair üretici firma tarafından verilmiş eğitim belgesi veya belgeleri ile sistemin ana unsuru olan Clinac model radyoterapi cihazı için de en az 2 (iki) adet üretici firma tarafından servis eğitimleri konusunda sertifikalandırılmış teknik servis elemanı çalıştırdığına dair belgenin sözleşme imzalanmadan önce idareye sunulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda, idare tarafından işin yürütülmesine yönelik istenilen söz konusu eğitim belgelerine (sertifikalarına) ilişkin düzenlemenin ihaleye konu işin niteliği ile yukarıda aktarılan Kanun hükmünde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olarak ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan ihale dokümanında yer alan düzenleme gereğince, işin yürütülmesine ilişkin olarak istenilen eğitim belgelerinin, sistemin bütününe yönelik olarak tek bir eğitim sertifikası olarak mı yoksa sistemi oluşturan cihazlar için ayrı ayrı mı verileceğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeler uyarınca, bakım onarım yapılacak lineer hızlandırıcı tedavi cihazının birden fazla parçadan oluştuğu görülmektedir. Teknik Şartname’nin 6 ve 7’nci maddelerinde yer alan düzenlemelerde, yüklenicinin sistemin bütününe yönelik bakım ve onarıma ilişkin tek bir eğitim belgesi ya da sistemi oluşturan cihazlar için ayrı ayrı eğitim sertifikası sunmalarının istendiğine yönelik sınırlayıcı bir hükme yer verilmediği görülmüştür. Bu düzenlemeyle amaçlananın, yüklenicinin tek bir bakım onarıma ilişkin eğitim sertifikasına ya da sistemi oluşturan cihazlar için ayrı ayrı eğitim sertifikasına sahip olmalarının istenmesi değil “Lineer Hızlandırıcı Sistemi”nin bir bütün olarak bakım ve onarımının yapılması olduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, idarenin yaptığı bu düzenlemeden sistemin bütününe yönelik tek bir bakım onarıma ilişkin eğitim sertifikasına sahip olan istekliler ile sistemi oluşturan cihazların hepsi için ayrı ayrı bakım onarıma ilişkin eğitim sertifikasına sahip olan isteklilerin yeterli kabul edilebilecekleri anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak incelemeye konu ihale kapsamında istenilen söz konusu eğitim belgesi/belgelerine ilişkin düzenlemenin ihaleye konu işin niteliği ile yukarıda aktarılan Kanun hükmünde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunduğu; hangi cihaza yönelik eğitim belgesi isteneceği hususunun cihazların kullanım amacı, önemi, güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği, ayrıca ihale dokümanında sistemin tamamının bakım ve onarıma ilişkin tek bir eğitim belgesi ya da sistemi oluşturan cihazlar için ayrı ayrı eğitim belgesi sunulacağına yönelik sınırlayıcı bir düzenlemeye yer verilmediği; bu nedenle ihaleye katılımda, tek bir eğitim belgesine sahip olunmasının yanı sıra bu belgelere ayrı ayrı sahip olunarak da teklif verilebileceği dikkate alındığında, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiası yukarıda yer verilen gerekçeler ile uygun bulunmadığından, mevcut iddia içeriğinde yer verilen diğer hususlar bakımından inceleme yapılmasına ihtiyaç görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: …

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

5. İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 29’uncu maddesinde “ İstenecek belgeler

MADDE 29–(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) İhale konusu işin yaklaşık maliyetine bakılmaksızın tüm ihalelerde; adayın veya isteklinin teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu gösteren belgelerin,

b) …

…

(4) Yukarıda sayılan belgeler dışında, Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan diğer belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılmak üzere isteneceği, ihale konusu işin niteliğine uygun biçimde ve bu Yönetmelikte düzenlenen esaslar çerçevesinde idare tarafından belirlenir...” düzenlemesi,

“Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40’ıncı maddesinde “(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” düzenlemesi,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel durumu” başlıklı 66’ncı maddesinde, “66.1. Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır” açıklamaları bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde isteklilerin ihaleye katılım için sunmaları gereken iş deneyim belgeleri dışında başka bir husus ile ilgili olarak yeterlik kriteri belirlenmediği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın “Montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait şartlar” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. Arıza olması halinde, yüklenicinin telefon veya faks numarasına bildirim yapılacak bu bildirimden sonra teknik şartname hükümlerine göre gerekli müdahale yapılarak, cihaz çalışır vaziyette teslim edilecektir. Yüklenici ihale konusu cihazların bakım ve onarımı işini uzmanı olan ve bu cihazların bakım ve onarımı ile ilgili eğitim almış kişilere yaptıracaktır. Bakım-onarım hizmetini verecek kişilerin bu konu ile ilgili yetkin olduklarını gösteren eğitim belgelerini sözleşme aşamasında İdareye sunacak ve İdare tarafından titizlikle değerlendirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhalenin 4’üncü kısmına ait Teknik Şartname’nin 6’ncı maddesinde “Yüklenici, bu teknik şartname konusu cihazın marka ve modelinin bakım ve onarım işini bu cihazın üretici firması tarafından eğitimi verilmiş kişi veya kişilere yaptıracak; bu kişi veya kişilerin bu cihazların marka ve modellerinin bakım ve onarımının eğitimini aldıklarına dair ve üretici firma tarafından verilmiş eğitim belgesini veya belgelerini (asıl veya noter onaylı sureti) sözleşme imzalamadan önce idareye sunacaktır.”, 7’nci maddesinde ise “Yüklenici, cihazın bakımını yapacak teknik personeli Ürün Takip Sistemine (ÜTS) kayıtlı olacak ve bu kayıt listesini sözleşme imzalamadan önce idareye sunacaktır.” düzenlemesi yapılmış ve diğer kısımlara ait teknik şartnamelerde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait teknik şartnamelerde marka ve modelleri ile birlikte belirtilen tıbbi cihazların bakım ve onarım hizmeti işinde çalışacak personel ile ilgili olarak İdari Şartname’de herhangi bir yeterlik kriteri belirlenmediği; bu personelin sayısı ve nitelikleri ile ilgili olarak Teknik Şartname’de düzenleme yapıldığı görüldüğünden, yapılan düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40’ıncı maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 66’ncı maddesine uygun olduğu anlaşılmıştır.

İhaleye konu tıbbi cihazların bakım onarımını yapacak teknik personele ilişkin teknik şartnamelerde yapılan düzenlemeler incelendiğinde, cihazların bakım ve onarım işinin, bu cihazların bakım ve onarımı ile ilgili eğitim almış kişilere yaptırılması gerektiğinin istenildiği; teknik şartnamelerin bir kısmında cihazların bakım ve onarımı hizmetini gerçekleştirecek asgari teknik personel sayısına yer verilmemekle birlikte, 6’ncı ve 7’nci kısma ait teknik şartnameler incelendiğinde, bakım ve onarım hizmetini gerçekleştirecek asgari iki (2) teknik personelin bulunması gerektiği anlaşılmıştır.

İhaleyi yapan idare tarafından işin yürütülmesi aşamasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve niteliklerine ilişkin düzenlemenin ihaleye konu işin niteliği ile yukarıda aktarılan Kanun hükmünde yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olarak ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunduğu; bakım onarım açısından hangi cihaza yönelik kaç teknik personele ihtiyaç duyulduğu ve bu personelin niteliğine ilişkin hangi belgenin istenileceği hususunun cihazların ve kısımlarının kullanım amacı, önemi ve risk grubu açısından, cihaz güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği dikkate alındığında, teknik şartnamelerde yapılan düzenlemelerin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.