KİK Kararı: 2020/UH.I-1706

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2020/047
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 21.10.2020
Karar No : 2020/UH.I-1706
Toplantıya Katılan Üyeler

BAŞVURU SAHİBİ:

Halil ÇALIK,

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık ve Sosyal Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/421181 İhale Kayıt Numaralı “Şoförsüz Muhtelif Araç Kiralanması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konya Büyükşehir Belediye Başkanlığı Sağlık ve Sosyal Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 16.09.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şoförsüz Muhtelif Araç Kiralanması” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 10.09.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 30.09.2020 tarih ve 43411 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2020/1509 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16.1.1'inci maddesinin 26 numaralı dipnotu gereğince, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde sözleşmelerde belirtilmesi gereken asgari aykırılık sayısına ve aykırılık hallerine incelemeye konu ihalenin sözleşme tasarısında yer verilmediği,

2. İhale konusu işte kullanılacak araçların tamamının 2020 model olması şartı getirilmesinin ihaleye katılımı daralttığı,

3. İhale konusu iş kapsamında istenilen iş ve işyeri sigortasının teminat kapsamına ve teminat limitlerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı,

4. Teknik Şartname’nin 4.11’inci maddesinde yer alan düzenlemede hangi belge, şart veya teçhizatların istenildiğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …. n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. …26

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.” açıklaması,

Aynı Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

...

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklamasına ver verilmiştir.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşe başlama tarihi 01.10.2020; işi bitirme tarihi 30.09.2024

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Yine Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan Yüklenici şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak işi yapmadığı veya aksattığı,İdare tarafından değiştirilmesi istenen aracı değiştirmemesi lastiklerin değiştirilmemesi vb. durumlarda,ihale dökümanına aykırılık teşkil eden tüm durumlarda beher gün için sözleşme bedelinin bindebir (% 0,1) oranında ceza kesilir. Ceza söz konusu aksaklıklar durumunda ihtara gerek olmaksızın yüklenicinin ilk hak edişinden kesilir. Ancak gecikme ve aksaklıklar 15 günü geçtiği takdirde ve İdarenin ihtarına rağmen uyulmadığı takdirde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme fesih edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir…” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Araçlarda İstenen Genel Şartlar ve Kullanım Sırasında Uygulanacak Kurallar” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1Genel çalışma şartları:

a) Kiralanacak olan araçların yakıtı idare tarafından karşılanacaktır. Araçların deposu tam dolu olarak teslim edilecek, iş bitiminde idare tarafından yine deposu tam dolu olarak geri verilecektir.

b) Günlük çalışma yerleri Belediyemizce tespit edilecektir.

c) Belediyemizin emir ve talimatları doğrultusunda araç tatil günlerinde ve mesai saatleri dışında da çalıştırılabilecektir.

d) Aracın günlük puantajı Belediyemiz elemanlarınca tutanakla tespit edilecektir.

e) Aracın arıza yapması halinde, yüklenici 1 gün içerisinde şartnameye uygun başka bir aracı idareye teslim edecektir.

f) Aracın arıza yapması veya bakım yapılması gerektiği hallerde, ilgili birim amirine bilgi verilmek suretiyle çalışma yerinden ayrılabilecektir.” düzenlemesi,

Yine Teknik Şartname’nin “Yükleniciye Ödenecek Hakedişler” başlıklı 6’ncı maddesinde “6.1 İsteklinin vermiş olduğu teklif birim fiyat üzerinden aylık hak ediş hesaplaması yapılarak ödeme gerçekleştirilecektir

6.2 Hak edişler aylık periyotlar halinde yapılacaktır.

6.3 Çalışılan gün sayısı, tahakkuku yapılan ayın takvim gün sayısını aşamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.

İlgili mevzuat hükümleri gereğince, hizmet alımlarına ilişkin sözleşme tasarısında, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde uygulanacak yaptırımların hizmetin sunulmasını aksatmayacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, buna göre Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde bu yaptırımların düzenlendiği, anılan Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesine bağlı 26 numaralı dipnotun üçüncü fıkrasında, sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde idare tarafından belirlenecek orana ve asgari aykırılık sayısına ilgili maddede yer verileceği, yine idare tarafından belirlenen aykırılık sayısının aşılması durumunda, ceza ile birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ve son olarak varsa bir defa gerçekleşmiş olsa dahi sözleşmenin feshine yol açabilecek aykırılık hallerinin idare tarafından belirtilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin konusunun 220 adet şoförsüz muhtelif araç kiralanması olduğu, işin başlangıç - bitiş tarihleri arasındaki sürede Teknik Şartname’nin 4.1’inci maddesine göre araçlar için günlük olarak puantaj tutulacağı ve aynı Şartname’nin 6’ncı maddesine göre araçların aylık çalışma süresi dikkate alınarak her ay için hakediş düzenleneceği görülmekte olup bu haliyle işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte olduğu, bu durumda ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın ilgili maddesinde, Tip Sözleşme Tasarısı’nın 26 numaralı dip notunun 3’üncü fıkrasına uygun şekilde her bir aykırılık halinde uygulanacak ceza oranına, sözleşmenin feshine yol açabilecek asgari aykırılık sayısına ve varsa ağır aykırılık hallerine yer verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından hazırlanan, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesi incelendiğinde, idare tarafından tasarıda, ilgili dipnotun işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde kullanılacak kısmı yerine aynı dipnotun kısmi kabul öngörülmeyen işlerde kullanılacak kısmının kullanıldığı, bu sebeple ilgili kısımda verilmesi gereken her bir aykırılık halinde uygulanacak ceza oranına ve sözleşmenin feshine yol açabilecek asgari aykırılık sayısına yer verilmediği ve ağır aykırılık halleri belirlenip belirlenmediği, belirlenmiş ise söz konusu ağır aykırılık hallerinin neler olduğu hususlarının düzenlenmemiş olduğu tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; idare tarafından hazırlanan Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin ilgili mevzuat maddelerine uygun hazırlanmadığı, işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde yer verilmesi gereken her bir aykırılık halinde uygulanacak ceza oranı, sözleşmenin feshine yol açabilecek asgari aykırılık sayısı ve ağır aykırılık hallerine ilişkin hususların düzenlenmemiş olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2, 3 ve 4’üncü iddialarına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15’inci maddesinde “... (2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “...İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddialarının idareye şikayet başvurusunda yer almadığı, dolayısıyla yukarıda yer alan mevzuat uyarınca idareye yapılan şikayet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddiaların reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca ihale dokümanına yönelik söz konusu iddiaların ilk olarak 30.09.2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği, yukarıda yer verilen İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15.2’nci maddesine göre idareye yapılan şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddialar bakımından başvurunun idareye gönderilmesi gerekmekle birlikte, başvuru sahibinin şikâyetine konu işlemin farkına varılmış olması gereken tarihin ihale dokümanın indirildiği tarih olan 10.09.2020 olduğu, söz konusu istekli tarafından ihale dokümanında yer alan bahse konu hususların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesinde en geç 10.09.2020 Perşembe günü mesai bitimine kadar idareye şikâyete konu edilebileceği, Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusu tarihi itibarı ile idareye şikâyete konu edilmeyen iddialar yönünden anılan Yönetmelik maddesine göre işlem yapılması halinde söz konusu iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucunun ortaya çıkacağı anlaşıldığından iddiaların süre yönünden de uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusuna konu Danıştay Onüçüncü Dairesinin 19.10.2017 tarih ve E: 2017/2149, K: 2017/2629 sayılı kararı ve karar üzerine alınan 07.02.2018 tarih ve 2018/MK-47 sayılı Kurul kararının, Giresun Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından yapılan 2017/178625 ihale kayıt numaralı “Kent Temizliği İşi” ihalesine ilişkin olduğu, yine başvuruya konu edilen 08.08.2019 tarih ve 2019/UH.II-902 sayılı Kurul kararının ise Antalya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından yapılan 2019/79173 ihale kayıt numaralı “24 Ay Süreli Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olduğu, anılan kararların taraflar arasındaki uyuşmazlığa yönelik olduğu, kararların sonuçlarının yalnızca uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin sonuç doğurduğu anlaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde; başvuru sahibinin iddialarında yer alan hususların idareye yapılan şikayet başvurusunda öne sürülmediği, bu sebeple ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda mevcut incelemede söz konusu iddiaların dikkate alınmaması gerektiği, başvuru sahibinin iddiasına konu ettiği mahkeme ve Kurul kararlarının ise farklı ihalelere ilişkin olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddialarının reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.